德國最具盛名的刑法學家弗蘭茨?馮?李斯特說：“刑事訴訟法是被告人的大憲章，是人權保障法?！币坏┕衩媾R偵查機關的調(diào)查和公訴機關的指控，作為公民個體與享有國家司法資源優(yōu)先配置權的司法機關相比，其力量是單薄的，所以為了實現(xiàn)國家利益和個人利益的平等對抗，最大可能地接近控辯平衡，程序法設立了辯護制度，法律賦予了律師充分的辯護權。
身為公訴人時，常常被要求，辦案時要有“辯護人思維”，避免主客觀分離，主客定因或客觀定罪。現(xiàn)在身為專業(yè)刑事辯護律師，更加領悟到“辯護人思維”實際上同“公訴人思維”或者“審判思維”還真的有很多差異。身份的不同，證據(jù)證明方向、審查證據(jù)的視角迥然炯異。筆者認為，這種不同是正常的，是不矛盾的。
事實上，辯護人、審判中立的程序設計是有非常大的價值的。也因此，公訴人立足控方立場，辯護人基于維護被告人權益的立場，攻擊控方證據(jù)體系，審判庭基于中立裁判立場，不偏不倚地兼聽則明，其實才是一個完美的刑事訴訟庭審過程。理性、平和的態(tài)度，應當是控、辯、審三方都應一體持有的，絕不專屬于某一角色。作為公訴人轉型的刑辯律師，筆者近期遇到很多律師對如何找到刑事案件的辯點感到非常困惑，不知道如何下手。作為刑辯律師，面對一堆卷宗無法理出思路和頭緒，無疑很難取得較好的辯護效果，更不用說庭審效果、贏得當事人的尊重和信賴了。
于是筆者將最近參與討論的幾個案例進行匯總，下筆成文，希望給刑辯律師們，就如何審查發(fā)現(xiàn)刑事案件的辯點的問題，提供啟發(fā)，歡迎批評指正。
案例一：某甲醉酒后打出租車，無故辱罵出租車司機，并砸了出租車的后風擋玻璃（價值近千元）。出租車司機將車直接開到某派出所，大喊報警。某甲此時在派出所門外小便，四、五名警察將其圍住，要求其接受盤查，某甲反抗。某甲醉酒嚴重，“屎拉在褲子里”，警察之一甚至懷疑其“溜了冰”（經(jīng)檢測為陰性，可見其醉酒程度之嚴重）。在這種情況下，四、五名警察與某甲理論，要求其“配合工作”，并對其有拍打等人身接觸行為。某甲始終滿嘴污穢言辭。后某甲手機響起欲接聽手機時被某警察制止，引起某甲情緒激烈波動，抬腳踢踹至其襠部，至輕微傷。
承辦律師已有十幾年辦案經(jīng)驗，仍稱“案件十分惡劣，難以找到辯點，恐怕庭審效果不好”，跟筆者探討。筆者聽他大概說完了案情，著手翻閱卷宗后，提出如下觀點：
1.某甲在小便后反抗警察的行為不屬于妨害公務行為。警察沒有出示工作證件，沒有著制式服裝，更沒有示明身份。某甲深度醉酒的情況下，突然被四、五名成年男子圍住糾纏，產(chǎn)生應激反應、予以反抗是自然人的正常反應。
2.最重要的問題是，該派出所對某甲的處置程序違法。根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第十五條之規(guī)定：醉酒的人違反治安管理的，應當給予處罰。醉酒的人在醉酒狀態(tài)中，對本人有危險或者對他人的人身、財產(chǎn)或者公共安全有威脅的，應當對其采取保護性措施約束至酒醒。這是法定處理方式。在本案中，派出所在某甲滋事的行政違法處理前提下，對其醉酒狀態(tài)、可能發(fā)生的滋事行為完全有認識能力，而沒有根據(jù)第十五條的規(guī)定，對其采取保護性措施約束至酒醒，與一個高度醉酒、酒后失心瘋的違法行為人持續(xù)糾纏數(shù)小時，并導致警察一方及某甲本人受傷，派出所違法執(zhí)法的行為，與起訴書指控的某甲的“妨害公務”行為后果有直接因果關系，作為執(zhí)法部門，派出所對此應自負其責；某甲應免除處罰或減輕其應承擔的責任。
3.引起某甲踢踹被害警察的直接原因是該警察不讓其接聽電話。該警察的該行為沒有直接法律依據(jù)。
4.從程序法角度，本案沒有搜集證實某甲無罪、罪輕的證據(jù)
根據(jù)《刑事訴訟法》第89條的規(guī)定，公安機關進行偵查，應當收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。然而，從本案證據(jù)內(nèi)容看，偵察員收集的證據(jù)十分片面，只收集某甲打警察的證據(jù)而不收集出勤民警在工作中的錯誤和導致某甲沖動的真正原因的證據(jù)。只收集民警受傷的證據(jù)，不收集某甲受傷的證據(jù)。
此4點從妨害公務罪的主、客觀方面，及公安出警、處置程序和方式，及刑事案件本身的證據(jù)方面，找出了公訴機關指控犯罪的重大缺陷，有理、有據(jù)、有情、有法，容易獲得公訴人信服和法庭的認可，不生硬，不流于形勢，定會取得很好的庭審效果和辯護效果。
案例二：某乙曾因舉報某市領導違紀而進京上訪。后又因承包合同糾紛主張上訪，主要理由是其承包的土地的一部分已經(jīng)得到了補償，還有一部分沒得到補償，相同地況的其他村民也有得到補償?shù)?。村領導迫于信訪壓力組織在某“洗浴”進行調(diào)解，給付某乙十萬元補償款。其后，某乙又提出要繼續(xù)承包該塊土地，村領導報案，檢察機關以“敲詐勒索”定性起訴。
承辦人是個年輕辦案人，刑事辯護經(jīng)驗不多。筆者首先提示他：你的辯護思路是什么？承辦人說：我認為應當做無罪辯護，理由嘛主要是他還沒有去北京上訪呢！行為還沒實施呢……我聽他介紹完自己的觀點，就開始闡述自己的觀點：
1.這個案件將不同事實人為聯(lián)系起來，沒有厘清不同法律關系的本質(zhì)。這個起訴事實中，實際上包含著某乙基于監(jiān)督權的行使而進京上訪；包含著某乙基于土地補償糾紛而主張權利引起的“以上訪相要脅”；包含著某乙基于所承包土地而主張法定“承包優(yōu)先權”而引起的“以上訪相要脅”。這是三個不同的法律關系，不能混為一談。
2.從案件事實中顯見村干部沒有依法依程序解決某乙的相關要求。雖然法律規(guī)定行政給付爭議也可以調(diào)解，但在“洗浴”主持調(diào)解顯屬不當。但不影響調(diào)解協(xié)議效力。此時該法律糾紛已經(jīng)完結。本身不成立任何犯罪。村干部不依法依程序解決問題，作為農(nóng)民除了上訪也無法可想了。
3.某乙以上訪相要脅主張“承包優(yōu)先權”，不屬于敲詐勒索中的暴力、脅迫手段，是正常主張權利，正常行使信訪權。
分別來看，每一次事件都不構成犯罪，聯(lián)合起來更是不能構成任何犯罪。公民有權根據(jù)客觀事實，行使憲法賦予的監(jiān)督權、控告權、申訴權、信訪權。行使法定權利的行為排除非法性。
案例三：某丙開立公司，雇傭業(yè)務人員十余人進行發(fā)票出售業(yè)務。涉案十幾人，涉案金額十幾億，為全國最大虛開發(fā)票犯罪。筆者和一名稅務專家在研究該案辯護策略時，提出了如下辯護觀點：
1.虛開普通發(fā)票犯罪是目的犯還是行為犯的問題。即虛開普通發(fā)票是不是需要以偷逃稅款的目的和可能性為構罪要件。討論相當激烈，因為主流法律專家張明楷教授、陳興良教授、最高法院法官高景宏及很多刑事實務座談會議，很多實務判例，都提出了虛開增值稅發(fā)票應當屬于目的犯。而虛開普通發(fā)票犯罪作為《刑法修正案八》新增加的二百零五條“之一”，同虛開增值稅發(fā)票犯罪除了犯罪對象不同之外，主觀要件是否相同的問題，理論和實務界不能統(tǒng)一。法院裁判網(wǎng)有大量案例體現(xiàn)了“目的犯”理論，也有更大量的案例體現(xiàn)了“單純行為犯”理論。爭論沒有結論。
但是達成共識的問題是：某丙作為大量普通發(fā)票的發(fā)出者，其明知道肯定有部分或大部分人去用虛開的發(fā)票偷逃稅款，根據(jù)共同犯罪理論，認定其構成虛開普通發(fā)票罪，也是沒有問題的；但相關涉案金額的計算成為不可能（沒有核實具體偷逃稅款事實的條件）。此外，某丙的行為實質(zhì)上屬于銷售發(fā)票的行為，其行為同時符合出售發(fā)票罪，但二者量刑基本相同，辯點意義不大。
2.本案認定各被告人相關犯罪事實的證據(jù)標準不統(tǒng)一。從證據(jù)角度看，公訴機關認定某丙構成虛開發(fā)票罪的證據(jù)基礎是全部扣押的票據(jù)存根，及其衍生的審計結論等。而對其業(yè)務人員，認定的依據(jù)則為票根+購票方證言。據(jù)此，確立了認定某丙犯罪數(shù)額依據(jù)不確實、不充分，同案事實認定證據(jù)規(guī)格不統(tǒng)一的辯點。
3.從酌定減輕情節(jié)上看，某丙的到案經(jīng)過有點可辯。公安機關已經(jīng)掌握了某丙的虛開發(fā)票犯罪事實，但確電話通知其有違法犯罪事實——販賣假酒（不構成犯罪）需要核實，要求某丙到公安機關配合工作。某丙明知可能是發(fā)票的事“漏了”，仍然去公安機關接受調(diào)查，并在公安機關沒有出示證據(jù)的情況下，就交待了全部犯罪事實。這雖然不構成自首，但明顯反映了某丙沒有逃避犯罪責任的良好的認罪態(tài)度。
該案經(jīng)一審判決，合議庭采納了上述全部觀點，對全國虛開普通發(fā)票第一案行為人某丙的犯罪數(shù)額根據(jù)有受票證據(jù)印證的部分進行了認定，大幅減少了某丙的犯罪數(shù)額，并且對其到案具有一定主動性給予了認定，對其判處有期徒刑四年半，大大低于被告人預期。
案例四：某日晚，某丁之妻、女在洗漱時，合租被害人李某酒后認為丁妻、丁女洗漱聲音“太大”，打擾了自己睡覺，將丁妻騎在身下毆打。丁從臥室聞訊出來，見狀拿起墻邊的、平時買菜裝菜用的小車推了被害人李某胳膊兩下。后李某被其家屬拽回自己居室。約五分鐘后，李某心臟病突發(fā)身亡。
筆者拿到這個案卷時，丁某已經(jīng)一審以過失致人死亡判處有期徒刑十年。原辯護人的辯護觀點為丁某系防衛(wèi)過當。經(jīng)過審查，筆者認為：
1.一審法院更改罪名未保障被告人辯護權。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條規(guī)定：“對第一審公訴案件，人民法院審理后，應當按照下列情形分別作出判決、裁定（二）起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，應當按照審理認定的罪名作出有罪判決……具有前款第二項規(guī)定情形的，人民法院應當在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護人充分行使辯護權。必要時，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構成何罪進行辯論”。而本案中，公訴機關以故意傷害致死起訴，一審法院沒有執(zhí)行上述規(guī)定，逕行以審理認定的罪名作出有罪判決，違反了《解釋》的規(guī)定。實體上，導致控辯雙方無法有針對性地參與對事實的調(diào)查及提供相應證據(jù)，不利于案件事實的查清，程序上，剝奪并限制了控辯雙方的訴訟權利，尤其是剝奪了被告人針對新罪名的辯護權，有違控審分離、依法保障被告人辯護權等訴訟原則。
2.認定被告人用貨架推或打被害人導致其心臟病突發(fā)身亡的證據(jù)不足。鑒定意見不具排他性。鑒定意見證實：吳某某符合在外傷、劇烈活動、情緒激動等誘因作用下冠狀動脈粥樣硬化心臟病急性發(fā)作死亡。該意見所列“外傷”“劇烈活動”“情緒激動”屬于選擇性、示范性、或然性的誘因羅列，即有可能是外傷作用下誘發(fā)，也有可能是劇烈活動誘發(fā)，還可能是情緒激動誘發(fā)（后兩者是死者自身原因導致），或者是三者結合誘發(fā)，再或者是其他原因誘發(fā)。根據(jù)法醫(yī)鑒定：被害人左胸部、左肩部、右背部有四處皮膚擦傷，左肩胛岡中部有一處片狀肌肉出血根據(jù)損傷的形態(tài)特征，推斷為受鈍性物體外力作用形成，左肘部有三處皮膚擦傷，推斷為磕碰擦蹭形成，上述損傷較輕，不能致死。毫無疑問的是，以上傷均屬于外傷。但其多處外傷都是誰造成的，如何造成的事實不清。是哪一處外傷誘發(fā)了被害人心臟病發(fā)作？是否為被告人用貨架推或打這一行為引起的不能確定。不能排除是其同家人爭執(zhí)時或其實施違法犯罪行為時自己造成等合理懷疑。根據(jù)疑罪從無的原則，應當認定被告人無罪。
3.被害人自身具有嚴重過錯，應由其自我荙責。本案起因于被害人酒后滋事、將被告人妻子騎在身下毆打的行兇犯罪行為，在整個過程中被告人一家是受害者，沒有任何過錯。死者酒后滋事、無故毆打張某某是事情起因，是死者受到輕微外傷、情緒激動、劇烈活動的直接原因，被告人一家是其違法犯罪行為的受害者；被害人酒后滋事、隨意毆打他人的行為，其行為已構成尋釁滋事罪或故意傷害罪（已造成丁妻輕傷），其犯罪行為引發(fā)的他人正當防衛(wèi)行為，及自身情緒激動引起心臟病突發(fā)死亡的結果，應由其自我荙責，不能因此陷人入罪。在此過程中，被告人為制止其違法行為，用貨架推被害人，采取的措施、強度并無不當，屬于正當防衛(wèi)性質(zhì)，防衛(wèi)措施、強度并無不當。
4.被告人對危害結果不具有預見可能性。被告人身強體壯，同被害人系鄰居，連其家人都并不知道被害人患有心臟病，從案發(fā)到被害人突然倒地，其發(fā)病前毫無征兆，要求被告人對其特異體質(zhì)有所認識是強人所難。即使其具有特異體質(zhì)，當其實施違法犯罪行為時，其他人也可以對其實施防衛(wèi)。
由于二審抓住了關鍵，透徹論證了鑒定意見的不排他性，及對行兇者實施防衛(wèi)且防衛(wèi)行為強度適中，辯點切中要害，丁某被二審改判有期徒刑三年緩刑五年，重獲了自由。
總結：以上四個案例，都屬于常見的一般刑事犯罪；罪名不同，犯罪事實也毫無相似之處。從以上四個案例中，我們可以發(fā)現(xiàn)，所謂辯點的確定，既似有規(guī)律可循，又似無跡可循。那種認為刑事案件很簡單，每個律師都能上庭說上幾句的想法，是對當事人也是對自身經(jīng)辦案件的極大不負責任。律師業(yè)務專業(yè)化，非常必須，也非常必要。
說辯點有規(guī)律可循，顯然是指所有的辯點，都是為了攻擊控方的證據(jù)體系、犯罪構成要件體系、程序合法性體系所作。只有擊破了證據(jù)體系、犯罪構成要件體系、程序合法性體系之一，即有望使控方的指控成為無本之木，無水之源。當然，刑辯律師提出無罪辯護是應當極其慎重的。因此，從構成證據(jù)體系的每一個證據(jù)的三性入手查找辯點，從犯罪構成的四個要件著手查找辯點，從程序合法性體系的相關疑點著手查找辯點，就是刑辯律師找出辯點的著眼點所在。
1. 在橫向的事實層面上，要根據(jù)案件性質(zhì)著重審查不同的重點。
比如殺人實行行為的具體過程是否清楚？事前有無預備、事后有無逃匿？販賣毒品犯罪的毒品來源、去向，是否屬于代買行為？是否用于自己吸食？是否用于抵帳？比如案例一中，起訴書認定警察上前盤問某甲時，某甲暴力反抗，我們認真審查，確定了反抗屬于應激反應的辯護觀點，此節(jié)事實，就不能用于指控某甲構成妨害公務犯罪。
2.在組成案件的各證據(jù)內(nèi)容層面上，要從證據(jù)“三性”著手審查。
要分別分析每份證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性，再分析證據(jù)鏈條之間的完整性和排他性。在證據(jù)合法性問題上，要結合被告人的供述審查口供取得有無可疑之處，并且嚴密考察證據(jù)取得的來源、步驟是否使證據(jù)保持了原樣。比如案例四的鑒定結論，致死原因多樣性，結論不唯一，怎么證實行為同結果有必然因果關系？這就是關鍵的辯點。
3.在縱向的程序層面上，要根據(jù)案件發(fā)生、發(fā)現(xiàn)、發(fā)展的脈落逐
步審查。案件發(fā)生后被告人是怎么到案的？到案后是否主動如實地交待了犯罪事實？辦案機關辦案人員有無相應資質(zhì)？取證是否兩人進行？物證是否受到污染？是先供后證還是先證后供？比如案例一中，警察出警沒有出示證件，沒有著警服，沒有示明身份，就是執(zhí)法程序上的重大問題，就能反證某甲不明知是警察正在執(zhí)行公務。
4.在抽象的法律適用層面上，要結合相關法律、司法解釋、總則
內(nèi)容進行審查。比如妨害公務罪，要重點審查公務行為的合法性，審查行為人是否明知是執(zhí)行公務行為，及情節(jié)是否達到“惡劣”的評價標準。例如案例四當中，某丁被公訴機關以故意傷害致死訴至法院，法院徑行改判為過失致人死亡，就侵犯了被告人辯護權。
（作者：律璞玉，來源：公眾號刑事實務）
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