基本案情
2013年7月16日，犯罪嫌疑人丁某某在其租住房屋內(nèi)產(chǎn)下一死胎。據(jù)丁某某交代，該胎兒在出生時(shí)已死亡。丁某某先將該死胎藏于床下抽屜內(nèi)，后于7月19日在該房內(nèi)用水果刀將該死胎肢解成2-5厘米的碎塊，并倒入馬桶沖走。事后由于尸塊使該房馬桶堵塞，房東在請人疏通過程中掏出部分殘腐尸塊，隨后報(bào)案。公安機(jī)關(guān)在調(diào)查取證過程中，由于獲取的尸塊及器官組織太少且高度腐爛，無法通過科學(xué)鑒定查出胎兒死亡的原因，亦無法證明該胎兒是否在出生前即死亡。另外，丁某某肢解死胎過程無其他目擊證人，也無其他證據(jù)佐證案件事實(shí)。公安機(jī)關(guān)在偵查結(jié)束后，以涉嫌侮辱尸體罪向檢察機(jī)關(guān)移送審查起訴。
爭議
本案在審查起訴階段產(chǎn)生了兩大爭議：爭議一，出生時(shí)已死亡的胎兒，即死胎，是否構(gòu)成刑法上侮辱尸體罪中的尸體；爭議二，在無法查明犯罪事實(shí)之情況下，本案是做絕對不訴還是存疑不訴。
評析
一、死胎是否屬于刑法意義上的尸體
本案首先要解決的是定性問題，也是本案中實(shí)體法上的問題。定性乃犯罪嫌疑人以何罪被提起公訴之前提與基礎(chǔ)，在邏輯三段論中處于大前提的地位。本案中丁某某肢解胎兒的行為依照不同情況會(huì)有三種不同定性：其一，如果丁某某產(chǎn)下的胎兒是活體，而她卻把活生生的嬰兒肢解致死，那么丁某某將涉嫌故意殺人罪；其二，如果丁某某產(chǎn)下的胎兒是活體，但是不久后死亡，丁某某對死嬰的肢解行為涉嫌侮辱尸體罪；其三，如果丁某某產(chǎn)下的胎兒在出生前就死亡，即通常而言的死胎，那么其肢解死胎的行為是否構(gòu)成侮辱尸體罪？對于第一、第二種情況，法律都有明確的規(guī)定，在此概不贅述。而第三種情形是本案爭論的焦點(diǎn)，即出生前已死亡的胎兒是否是刑法意義上的尸體？這就需要對尸體進(jìn)行刑法上的界定。然而我國刑法第三百零二條以及相關(guān)司法解釋都沒有對尸體的概念予以界定，因此，如何合理地解釋刑法第三百零二條“尸體”這概念，成為本案定性的關(guān)鍵。
法學(xué)意義上的尸體指喪失生命的人體之物質(zhì)形態(tài)。而刑法意義上之尸體，學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，尸體乃自然人死亡所遺留下之軀體，無生命之軀體不能稱為尸體；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，尸體乃已死之人之完整軀體；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，尸體乃已死之人之身體一部或全部。無論就上述哪種觀點(diǎn)而言，對尸體的定性有一共識(shí)，即尸體是人所留下的軀體。而丁某某的胎兒能否構(gòu)成尸體，關(guān)鍵要看其在死前是否屬于“人”。人是有生命的，其生命始于出生，而分娩前的生命體稱為胎兒，理論上對人的出生有陣痛說、生聲說、斷帶說、一部露出說、全部露出說、獨(dú)立呼吸說等。民法學(xué)界以獨(dú)立呼吸說為通說，即以胎兒與母體完全分離而能獨(dú)立生存時(shí)為出生。獨(dú)立呼吸說要求出生具備兩個(gè)條件：第一是“出”，即胎兒應(yīng)完全脫離母體獨(dú)立生存；第二是“生”，即胎兒出生時(shí)為活產(chǎn)。而刑法學(xué)界對于‘人’的出生在時(shí)間的選擇上要稍早與民法學(xué)，即以一部露出說為通說。刑法學(xué)界在選擇出生時(shí)間上的考量是為了懲罰殺嬰之犯罪行為，如德國刑法典第217條將“出生過程中”的殺害嬰兒作為殺人行為予以處罰，而不依第218條之墮胎條款規(guī)制；再如美國刑法學(xué)界認(rèn)為：“不論嬰兒是否已經(jīng)娩出，只要處于分娩過程中的、可以存活下來的嬰兒，就是有關(guān)刑法意義上的人?！?/p>
據(jù)上而述，無論是獨(dú)立呼吸說抑或一部露出說，胎兒必須以具有獨(dú)立生命力為前提方可構(gòu)成‘人’。若胎兒出生前已死亡，則分娩出的死胎不能構(gòu)成刑法意義上的‘人’，而死胎的軀體亦不能構(gòu)成刑法意義上的尸體，故對死胎的肢解行為不構(gòu)成侮辱尸體罪。因此，針對上述第三種推演情況，丁某某將不構(gòu)成犯罪。
二、絕對不訴的合理性
本案其次要解決的是證據(jù)與事實(shí)的問題，其亦為本案另一爭議焦點(diǎn)，即在毫無證據(jù)證明犯罪嫌疑人口述的唯一事實(shí)之情境下，如何處理本案。該部分主要涉及程序上的問題，程序之爭議處理決定了本案事實(shí)之認(rèn)定，這亦是處理本案之小前提。丁某某能否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵在于其產(chǎn)下的胎兒是否為活體，但是由于警方在案發(fā)后找到的“尸塊”殘缺不全，根本無法通過科學(xué)鑒定來確定胎兒在出生時(shí)是否為活體，所以能夠證明案件事實(shí)的唯一證據(jù)就只有嫌疑人丁某某的口供。針對這一問題，有兩種不同觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為應(yīng)根據(jù)刑事訴訟法第十五條第（一）項(xiàng)和第一百七十三條第一款之規(guī)定，對丁某某作不認(rèn)為是犯罪的絕對不訴處理；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在沒有其他證據(jù)的情況下，犯罪嫌疑人的口供不足以作為認(rèn)定案件事實(shí)的唯一證據(jù)，應(yīng)根據(jù)刑事訴訟法第一百七十一條第四款及2013年最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《高檢規(guī)定》）第286條之規(guī)定，對犯罪嫌疑人做侮辱尸體罪的存疑不訴處理。筆者認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)在沒有任何證據(jù)證明嫌疑人構(gòu)成犯罪的情況下，應(yīng)對嫌疑人作絕對不訴處理。理由如下：
（一）嫌疑人口供不能作為定罪的唯一依據(jù)
證據(jù)裁判原則是證據(jù)規(guī)定的帝王條款之一，其要求犯罪事實(shí)應(yīng)以證據(jù)認(rèn)定之，無證據(jù)不得認(rèn)定其犯罪事實(shí)。根據(jù)我國刑事訴訟法第四十九條之規(guī)定，嫌疑人無自證其罪之義務(wù)，且公訴案件中嫌疑人之有罪舉證責(zé)任由檢察院承擔(dān)，否則將承擔(dān)主張不能成立之后果。而在本案的偵查、訴訟階段，公安機(jī)關(guān)與檢察院都沒有獲得可以證明案件事實(shí)并足以定罪量刑的證據(jù)；此外，作為唯一可以證明案件事實(shí)的嫌疑人口供，非但不能證明侮辱尸體罪，反而可佐證嫌疑人之行為非受刑法約束，因此本案在事實(shí)認(rèn)定上應(yīng)為犯罪事實(shí)不成立，而非犯罪事實(shí)有無存在疑問。退一步說，縱使嫌疑人的口供承認(rèn)自己有罪，但根據(jù)“孤證不能定罪”這一刑事證據(jù)理論，不能以嫌疑人口供這一單個(gè)證據(jù)來認(rèn)定犯罪成立。我國刑事訴訟法第五十三條第一款也規(guī)定了僅憑言詞證據(jù)不能定案的證明要求，即“只有被告人的口供，沒有其他證據(jù)，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！敝档米⒁獾氖?，法條的措辭是“不認(rèn)定有罪”，一言以蔽之，在只有被告人口供而無其他證據(jù)之情形，應(yīng)認(rèn)定被告人無罪而非犯罪存疑。綜上分析，針對于本案之情形，鑒于公訴階段檢察院沒有獲得任何有罪證成之證據(jù)，其應(yīng)對嫌疑人作其行為不構(gòu)成犯罪之絕對不訴處理。
（二）本案不屬于存疑不訴的適用范圍
存疑不訴又稱“證據(jù)不足不起訴”，是指由于證據(jù)不足，使司法機(jī)關(guān)在對案件犯罪事實(shí)的認(rèn)定上存在疑問且未得到合理排除而無法定罪的狀態(tài)。存疑不訴的一個(gè)基本要求就是現(xiàn)有的證據(jù)不足以認(rèn)定犯罪事實(shí)。根據(jù)刑事訴訟法第一百七十一條第四款之規(guī)定，存疑不訴的適用條件有二：一是程序要件，即要經(jīng)過補(bǔ)充偵查，同時(shí)應(yīng)當(dāng)在1個(gè)月內(nèi)補(bǔ)充偵查完畢，并以兩次為限；二是實(shí)體要件，即證據(jù)不足。但是，根據(jù)《高檢規(guī)定》之精神，若某些案件證據(jù)不足，且無法通過補(bǔ)充偵查補(bǔ)足證據(jù)，也可以徑直做出存疑不訴之決定。據(jù)上可知，證據(jù)不足是檢察機(jī)關(guān)做出存疑不訴之必備要件。根據(jù)《高檢規(guī)定》，此處證據(jù)不足之“證據(jù)”指的是確認(rèn)犯罪嫌疑人構(gòu)成犯罪和需要追究刑事責(zé)任之證據(jù)，即有罪證據(jù)，屬于證據(jù)證明力之范疇。具體而言，只有當(dāng)已有證據(jù)無法獨(dú)立、完全證明犯罪事實(shí)成立，或證據(jù)本身合法性存在疑問且無法澄清，抑或證據(jù)間存在矛盾且無法排除合理懷疑時(shí)，才屬于本法條證據(jù)不足之情形。
綜上可得，做出存疑不訴之前提必須是：檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)獲取或掌握部分認(rèn)定犯罪的證據(jù)，但這些證據(jù)要么無法形成完整的證據(jù)鏈條，不足以充分證明犯罪事實(shí)成立，要么證據(jù)之合法性存在難以排除之疑問，要么證據(jù)間相互沖突無法排除合理懷疑。而在本案中，筆者認(rèn)為不應(yīng)作存疑不訴處理的原因有二：一方面，從檢察機(jī)關(guān)來看，其在審查起訴階段未獲得任何可以證明被肢解胎兒在出生后是活體的證據(jù)，進(jìn)而無法證明被肢解的死胎是否構(gòu)成刑法意義上的尸體，即沒有證據(jù)證明嫌疑人構(gòu)成侮辱尸體罪，此種情形系認(rèn)定犯罪事實(shí)之無證據(jù)而非證據(jù)不足。故本案之情形并非刑事訴訟法第一百七十一條第四款規(guī)定之證據(jù)不足情形，當(dāng)然亦不屬于證據(jù)不足不起訴之范疇。
（三）絕對不訴更符合疑罪從無原則之立法精神
需要說明的是，筆者認(rèn)為本案以絕對不訴處理所依據(jù)的犯罪事實(shí)不成立之理由并非基于確鑿之證據(jù)，從公訴機(jī)關(guān)的角度而言，無證據(jù)證實(shí)的事實(shí)本身是有疑問的，但是之所以認(rèn)定犯罪事實(shí)不成立，是基于疑罪從無原則之法治精神。
疑罪從無是近代法治的產(chǎn)物，它是由近代啟蒙思想主導(dǎo)的無罪推定原則發(fā)展而來的，是法定證據(jù)制度向自由心證制度轉(zhuǎn)變中所確立的一項(xiàng)原則。疑罪從無已成為現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則之一，我國雖然沒有在法條中明確規(guī)定疑罪從無原則，但在新刑事訴訟法第十二條之規(guī)定上體現(xiàn)了該原則的精神。
在司法實(shí)踐中，適用疑罪從無原則最關(guān)鍵是把握“疑罪”之概念。我國司法理論界對疑罪的界定主要有以下幾種觀點(diǎn)：（1）疑罪是指在刑事訴訟活動(dòng)中，因證據(jù)不足而對犯罪嫌疑人、被告人是否構(gòu)成犯罪以及罪行輕重，此罪彼罪與一罪數(shù)罪等方面難以作出正確判斷的情況；（2）疑罪是指刑事案件在事實(shí)認(rèn)定上存在疑問且沒有得到合理排除而無法定罪的狀態(tài)；（3）疑罪是指有罪證據(jù)和無罪證據(jù)相當(dāng)而又不能相互否定的刑事案件；（4）疑罪是指在刑事訴訟過程中，因犯罪事實(shí)和證據(jù)方面存在無法對犯罪嫌疑人、被告人作出有罪判斷的疑點(diǎn)的情形。從上述具有代表性的四種觀點(diǎn)可以概括出，疑罪主要有事實(shí)疑、證據(jù)疑、事實(shí)與證據(jù)兼疑三類情勢。
筆者認(rèn)為，從疑罪從無的立法意圖上和語境中理解，疑罪在司法實(shí)務(wù)界應(yīng)當(dāng)被限定在事實(shí)范圍內(nèi)，即在具體案件的犯罪事實(shí)是否成立上存在疑問。所謂案件事實(shí)，主要是指直接關(guān)系犯罪成立問題及其法律效果的實(shí)體法事實(shí)。筆者認(rèn)為疑罪從無包涵了兩方面含義：一是條件要求，即案件事實(shí)之認(rèn)定存在難以排除的疑問；二是結(jié)論要求，即必須作出有利于被告人的選擇。前者要求根據(jù)自由心證之制度，對犯罪事實(shí)之認(rèn)定難以達(dá)到內(nèi)心確信的程度；后者要求，當(dāng)對疑罪之被告人有兩種及以上處理結(jié)果時(shí)，選擇最有利于被告人的一種。
結(jié)合本案分析可以得知，嫌疑人的口供雖然可以獨(dú)立直接地證明案件事實(shí)，畢竟其作為此案件之唯一直接證據(jù)，證明力太低，難以排除公訴方對案件事實(shí)的合理懷疑。合理懷疑可以作為辦案人員調(diào)查法律事實(shí)與真相的動(dòng)機(jī)，但是不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，易言之，對于嫌疑人是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成此罪抑或彼罪之指控依據(jù)必須是合乎程序規(guī)范之證據(jù)，而非合理懷疑。因此，本案由嫌疑人所提供的無其他證據(jù)佐證抑或反駁的口供，是無法據(jù)以認(rèn)定犯罪事實(shí)的，符合疑罪所要求的標(biāo)準(zhǔn)。另外，根據(jù)自由心證之制度，公訴方在沒有任何證據(jù)證明嫌疑人行為符合犯罪構(gòu)成要件之情形下，其判斷根本無法達(dá)到內(nèi)心確信之標(biāo)準(zhǔn)，故本案符合疑罪從無之適用條件，則結(jié)果上亦應(yīng)作有利于被告人之選擇。結(jié)合本案可知，當(dāng)公訴檢察官在處理結(jié)果上產(chǎn)生絕對不訴與相對不訴的分歧時(shí)，應(yīng)本著對被告人有利之原則，以絕對不訴來處理本案。
三、檢察機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中對不起訴的把握
本案在審查起訴階段，對于適用絕對不訴抑或存疑不訴，在承辦人乃至檢委會(huì)討論中產(chǎn)生了很大的爭議。雖然在適用相對不起訴之情形中，檢察官有一定自主裁量權(quán)，但是對適用不同的不起訴制度中檢察官并無法律賦予之自由裁量權(quán)，而是基于法定要件，比如某個(gè)刑事案件的主辦檢察官不能違反法律的規(guī)定而根據(jù)自己主觀意愿來選擇絕對不訴抑或存疑不訴。
不起訴是人民檢察院對偵查機(jī)關(guān)偵查終結(jié)移送起訴的案件和自行偵查終結(jié)的案件進(jìn)行審查后，認(rèn)為犯罪嫌疑人的行為不符合起訴條件或沒有起訴之必要，依法作出的不將犯罪嫌疑人提交人民法院進(jìn)行審判、追究刑事責(zé)任的一種處理決定。不起訴是人民檢察院對刑事案件進(jìn)行審查起訴后所作出的一種處理結(jié)果，從刑法的角度上看，其為人民檢察院對三類犯罪嫌疑人，即不應(yīng)追究、不必追究以及無法追究刑事責(zé)任者的一種訴訟處理。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，不起訴的訴訟效果是刑事訴訟在審查起訴階段終止，而犯罪嫌疑人不必被移送法院審判，得以于此階段開釋。我國刑事訴訟法規(guī)定了三種不起訴形式，不同形式之適用會(huì)產(chǎn)生不同之效力。
我國刑事訴訟中的不起訴分三種，即絕對不起訴、酌定不起訴和證據(jù)不足不起訴。我國刑事訴訟法分別對三種不起訴制度作出了較為明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，三種不起訴決定，有著不同之后果。換言之，雖然三種不起訴方式都將訴訟程序止于審查起訴階段，但是在結(jié)果上并不一樣。對于絕對不起訴，筆者認(rèn)為在訴訟上的效果為終止訴訟，即針對于犯罪嫌疑人的訴訟程序就此終止。從立法意圖上分析，對于絕對不起訴的案件是法定的絕對不追究刑事責(zé)任，對于犯罪嫌疑人在該事由上之非難就此完結(jié)，公訴機(jī)關(guān)或自訴人不得就同一事由再對嫌疑人啟動(dòng)刑事訴訟程序。而酌定不起訴與證據(jù)不足不起訴在訴訟效果上為訴訟停止，即因?yàn)槲：Σ淮蠡蜃C據(jù)不足等事由，暫對案件不予提交法院起訴的一種權(quán)宜之策。尤其注意的是，對于存疑不訴的案件僅僅是推定無罪，如果日后發(fā)現(xiàn)新的證明犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)，還將繼續(xù)追究犯罪嫌疑人的責(zé)任。
作者：彭智剛、張龍（北京市西城區(qū)人民檢察院）
來源：《人民司法》2015年第2期，公眾號：刑事實(shí)務(wù)
楊承富律師：：博士，從2000從事律師工作已滿18年，辦理案件上千余件，現(xiàn)為北京市京師律師事務(wù)所企業(yè)家犯罪業(yè)務(wù)部主任律師，北京市律師協(xié)會(huì)會(huì)員、中華全國律師協(xié)會(huì)會(huì)員，中國法學(xué)會(huì)會(huì)員。 所獲榮譽(yù)：本人 擅長辦理重大刑事辯護(hù)案件、死刑復(fù)核案件,所辦刑事案件曾被黨刊《新華社》、央視《新聞1+1》、《焦點(diǎn)訪談》、CCTV-12《法律講堂》等眾多全國性權(quán)威媒體報(bào)道
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