合同合法成立并有效存續(xù)是雙方當(dāng)事人按照合同約定享有合同權(quán)利、履行合同義務(wù)的前提，不同的合同效力將對當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生不同的影響。就建設(shè)工程施工合同而言，如果合同有效，則工程款作為已合格工程的對價支付；如果合同無效，則工程款作為獲取已合格工程的不當(dāng)?shù)美颠€?？梢?，除合同效力之外，工程質(zhì)量也是工程款結(jié)算的變量。以下分別在施工合同有效與無效的兩大模式下，結(jié)合工程質(zhì)量問題探討工程款應(yīng)當(dāng)如何結(jié)算的問題。
一、施工合同有效且工程驗收合格時的工程款結(jié)算問題
在合同有效且工程合格的情況下，工程款結(jié)算比較簡單，按合同約定計算即可，不會產(chǎn)生工程款應(yīng)否支付的問題，常見的糾紛主要在于因工程延期交付而引起的支付時限的爭議，以及因設(shè)計變更或工程量調(diào)整等履行變更因素所引發(fā)的工程款金額增減的爭議等情形。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2004】14號，以下簡稱《解釋》）第16條中分兩款對此問題作出規(guī)定，第一款針對一般情形作了原則性規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款?！钡诙顚ｉT針對履行變更的情形作出規(guī)定：“因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款?！惫P者認(rèn)為，司法解釋的規(guī)定一方面充分體現(xiàn)了遵從當(dāng)事人意思自治的原則，另一方面體現(xiàn)了在履行變更的情況下注重原則性和靈活性相結(jié)合的操作思路。
二、施工合同有效但工程驗收不合格時的工程款結(jié)算問題
從現(xiàn)有立法和相關(guān)文獻(xiàn)看，大多在合同無效的前提下討論工程驗收合格與否與工程款結(jié)算、支付之間的關(guān)系，但少有從合同有效且工程不合格的前提出發(fā)來分析工程款結(jié)算、支付問題的?！督忉尅返?6條第三款規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理?！卑创怂悸罚簿褪前凑蘸贤瑹o效但工程不合格或者經(jīng)修復(fù)后合格的思路處理。筆者認(rèn)為，該條文有兩處不妥：其一，合同效力、工程質(zhì)量與工程款結(jié)算、支付之間的相互關(guān)系問題應(yīng)作為一個整體考慮，合同無效與有效這兩種情況作為對比情況，在條文結(jié)構(gòu)安排上應(yīng)作為兩個獨立、并列、且前后緊密銜接的條文，而不應(yīng)將合同無效的情況作為第3條，卻將合同有效的情況作為第16條第三款。其二，僅因工程不合格，就將有效合同視作無效合同處理也頗為不當(dāng)。一方面將使合同效力評價體系在一定程度上變得混亂，使得有效與無效之間的界限趨于模糊，另一方面很可能會使市場主體曲解立法本意，誤以為立法者只關(guān)注工程質(zhì)量，只要工程竣工驗收合格即可，至于合同是否有效已無太大的實際意義，從而誤導(dǎo)市場主體違規(guī)簽訂大量的無效合同，勢必嚴(yán)重擾亂整個建筑市場?；谝陨隙喾N因素的考慮，筆者將在下文針對合同有效但工程不合格的情況進(jìn)行分析。
建設(shè)工程施工過程較為復(fù)雜，除大部分不合格工程是由承包人過錯導(dǎo)致的以外，還有一部分是因發(fā)包人過錯或發(fā)、承包人雙方的過錯所引發(fā)的。另外，建設(shè)工程施工合同履約期限長，既要注重過程性管理又需加強(qiáng)目標(biāo)性管理，工程質(zhì)量驗收相應(yīng)地按階段分為中間驗收和竣工驗收。所以，工程不合格，以驗收階段為標(biāo)準(zhǔn)可分為中間驗收不合格、竣工驗收不合格和竣工驗收不合格且經(jīng)返修仍不合格三種情況。此外，建設(shè)工程往往建筑量巨大，一般均需分部分項施工，所以，工程質(zhì)量驗收又可分為部分驗收和整體驗收。從這一角度看，工程不合格也可相應(yīng)地分為部分不合格與整體不合格。需說明的是，實務(wù)中出現(xiàn)的案例往往是以上各種情況綜合在一起的，為便于闡述，下文將問題簡單化：以驗收階段為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類闡述時，不涉及過錯責(zé)任歸屬和驗收范圍問題，推定工程不合格的過錯均在于承包人且工程驗收整體不合格；依此類推，以過錯責(zé)任歸屬為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類闡述時，推定建設(shè)工程整體竣工驗收不合格；以驗收范圍為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類闡述時，推定竣工驗收不合格且過錯方為承包人。
以驗收階段為分類標(biāo)準(zhǔn)
1.中間驗收不合格：工程質(zhì)量中間驗收涉及到工程形象進(jìn)度款的支付問題。如中間驗收不合格，則工程形象進(jìn)度款首先應(yīng)根據(jù)合同約定處理；如合同未作相應(yīng)約定，則發(fā)包人可行使后履行抗辯權(quán)。根據(jù)建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第13條第2款和第3款的規(guī)定，承包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的方法和時間，向發(fā)包人提交已完工程量的報告。已完工程量經(jīng)發(fā)包人核實后，根據(jù)確定的工程計量結(jié)果，發(fā)包人應(yīng)按不低于工程價款的60%，不高于工程價款的90%向承包人支付工程進(jìn)度款。據(jù)此可知，工程形象進(jìn)度款的支付應(yīng)以已完工程量的核實、確定為前提，而可被確定的工程量必定是物化在合格工程之上的工作量，如工程不合格則消耗再多的工程量也毫無意義，所消耗的工程量當(dāng)然不能被作為形象進(jìn)度款的支付依據(jù)。
合同法第六十七條規(guī)定，“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！彼?，中間驗收不合格的，發(fā)包人可行使后履行抗辯權(quán)，遲延支付形象進(jìn)度款。另外，建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第32條規(guī)定，“施工單位對施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設(shè)工程或者竣工驗收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修”，據(jù)此，發(fā)包人在行使后履行抗辯權(quán)的同時還有權(quán)要求承包人及時返工修復(fù)，并且后履行抗辯權(quán)的效力可一直持續(xù)至工程修復(fù)完畢且經(jīng)再次驗收合格之時。
2.竣工驗收不合格：根據(jù)建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第14條的規(guī)定，工程款竣工結(jié)算的程序與形象進(jìn)度款結(jié)算相仿，均需先核定工程量，在核定工程量的基礎(chǔ)上再確定竣工結(jié)算款。當(dāng)然，如前所述，中間驗收合格是工程形象進(jìn)度款的支付依據(jù)；同理，竣工驗收不合格的，即未真正竣工，發(fā)包人有權(quán)主張返工修復(fù)，在承包人修復(fù)完畢且經(jīng)再次驗收合格之前，發(fā)包人也可行使后履行抗辯權(quán)，拒絕進(jìn)行竣工結(jié)算，遲延支付竣工結(jié)算款。另外，如建設(shè)工程施工合同對工程質(zhì)量有特殊約定，要求達(dá)到100%一次驗收合格的，或者因工程返修而導(dǎo)致工期延誤的，發(fā)包人均可按照合同約定追究承包人相應(yīng)的違約責(zé)任，并且違約金可在工程款中抵扣。
3.竣工驗收不合格且經(jīng)返修仍不合格：建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第16條第3款規(guī)定，“建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用?！边@表明建設(shè)工程竣工驗收不合格的，不能交付使用，發(fā)包人出資建設(shè)的目的尚不能實現(xiàn)；如經(jīng)返修仍不合格的，則表明該建設(shè)工程沒有使用價值，當(dāng)然也就沒有交換價值，無論發(fā)包人是出于自用的目的，還是出于出售的目的，其訂立合同的目的必將徹底落空。合同法第九十四條第四項規(guī)定，“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”，根據(jù)這一規(guī)定，發(fā)包人可行使法定解除權(quán)，追究承包人的根本違約責(zé)任。發(fā)包人主張解除建設(shè)工程施工合同的，不僅可拒絕支付工程尾款，而且還有權(quán)以不當(dāng)?shù)美麨橛梢蟪邪朔颠€已收取的工程款，并以質(zhì)量不合格或工期延誤為由主張違約賠償。
以過錯責(zé)任歸屬為分類標(biāo)準(zhǔn)
1.工程不合格的過錯在于承包人：因承包人的過錯導(dǎo)致工程不合格是最為常見的現(xiàn)象，表明承包人未按合同約定履行義務(wù)，既然其未履行義務(wù)致使發(fā)包人的合同目的落空，當(dāng)然也就無權(quán)行使合同權(quán)利，無權(quán)收取工程款。
2.工程不合格的過錯在于發(fā)、承包雙方：工程不合格的過錯完全在于發(fā)包人的情況一般不會發(fā)生，這是因為：一方面，交付合格工程本是承包人的最主要義務(wù)，工程不合格的，承包人往往難辭其咎；另一方面，結(jié)合實際分析，發(fā)包人有過錯的，承包人往往也有過錯，而且，承包人還可能承擔(dān)主要責(zé)任。發(fā)包人有過錯的情形主要有發(fā)包人迫使承包人不合理地壓縮工期、強(qiáng)行要求承包人違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量，強(qiáng)行要求承包人使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，發(fā)包人自身提供的建筑材料、建筑構(gòu)配件質(zhì)量不合格，發(fā)包人提供的勘察或設(shè)計圖紙等基礎(chǔ)資料本身存有缺陷等等，以上行為均已被建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第二章的條文所禁止。所以，如因發(fā)包人為上述行為而導(dǎo)致工程不合格，則發(fā)包人具有明顯的過錯，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
從承包人角度分析，在因發(fā)包人的上述行為導(dǎo)致工程不合格的情況下，承包人一般也有過錯。比如，發(fā)包人迫使承包人不合理地壓縮工期或違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，承包人有權(quán)利拒絕發(fā)包人的不合理要求，同時，為全面、適當(dāng)?shù)芈男泻贤渫瑯右灿辛x務(wù)按照合同約定的合理工期和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)施工。否則，就算其受到脅迫，仍有過錯，仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，甚至應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，因為，其雖受外界強(qiáng)制因素的干擾，但并未因此喪失獨立和自由的意志，既然其意志仍獨立和自由，則仍應(yīng)為其自身的行為負(fù)責(zé)。
又比如發(fā)包人提供材料或基礎(chǔ)資料存有缺陷的情形，建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第28條第2款規(guī)定，“施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計文件和圖紙有差錯的，應(yīng)當(dāng)及時提出意見和建議”，另外建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第29條規(guī)定，“施工單位必須按照工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗，檢驗應(yīng)當(dāng)有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的，不得使用?！备鶕?jù)以上規(guī)定，可以認(rèn)為承包人對發(fā)包人提供材料、構(gòu)配件和基礎(chǔ)資料負(fù)有審查、核實、檢驗的義務(wù)。筆者認(rèn)為，如此規(guī)定并非是將義務(wù)強(qiáng)加于承包人，因為，建設(shè)合同是承攬合同的一種，具有很強(qiáng)的人身信賴性和專業(yè)性，而專業(yè)性又是人身信賴性的基礎(chǔ)，承包人作為值得信賴的專業(yè)施工人理應(yīng)對其施工的材料和基礎(chǔ)資料予以必要的審查、核實和檢驗，否則即應(yīng)視為不作為，理應(yīng)為不作為承擔(dān)過錯責(zé)任。當(dāng)然，對承包人的要求也應(yīng)結(jié)合實際情況控制在合理的程度內(nèi)，即：一個有經(jīng)驗的承包人所能且應(yīng)該能發(fā)現(xiàn)材料或設(shè)計存有缺陷。
以驗收范圍為分類標(biāo)準(zhǔn)
1.工程部分驗收不合格：合同法第六十七條規(guī)定，先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求，據(jù)此雙方按照已驗收合格部分的工程量結(jié)算工程款即可，對承包人要求支付尚未驗收合格部分工程款的主張，發(fā)包人有權(quán)抗辯，在修復(fù)之前暫緩支付。但是，如果尚未驗收合格的工程為整體工程的主要部分，且該主要部分不合格必將導(dǎo)致工程整體功能無法發(fā)揮的，發(fā)包人亦應(yīng)有權(quán)針對已驗收合格部分工程款行使抗辯權(quán)，因為，工程整體功能無法發(fā)揮意味著合同目的已然落空，承包人已構(gòu)成根本違約，部分工程合格已無任何意義。
2.工程整體驗收不合格：此種情況下，任何工程款的結(jié)算與支付均將失去依據(jù)，不再贅述。
三、施工合同無效但工程驗收合格時的工程款結(jié)算問題
工程竣工驗收合格后，應(yīng)如何認(rèn)定合同效力？
如前所述，合同的成立與生效是兩個不同的問題，合同的成立是事實判斷，著眼于某一法律行為是否存在，而合同的生效是一種法律價值判斷，著眼于某一法律行為是否能夠產(chǎn)生行為人所追求并且為法律所允許的效果。另外，成立規(guī)則著眼于表意行為的事實構(gòu)成，不依賴于當(dāng)事人后來的意志，而效力規(guī)則卻著眼于認(rèn)許當(dāng)事人意思表示的效力，為當(dāng)事人效力自決留有余地，即效力上的缺陷也許還可以彌補(bǔ)，而法律行為構(gòu)成要件的欠缺是無法補(bǔ)救的。
建設(shè)工程合同成立后，只有具備法律規(guī)定的所有生效要件方可發(fā)生當(dāng)事人所追求的法律拘束力。如果建設(shè)工程合同無效，則表明該合同必定欠缺某一方面或者某幾方面的法定生效要件，從而招致法律的否定性評價。一般而言，生效要件欠缺的情形主要有：1.主體資格欠缺；2.行為能力欠缺；3.法定程序或形式欠缺；4.處分權(quán)利欠缺，等等。關(guān)于建設(shè)工程發(fā)承包雙方依據(jù)無效合同所建造的工程經(jīng)竣工驗收合格后，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效的問題，有兩種不同的觀點。肯定觀點認(rèn)為：一方面，從立法本意看工程質(zhì)量才是建筑法和建筑工程質(zhì)量管理條例等法律、法規(guī)關(guān)注的焦點，工程驗收合格后，工程建設(shè)所依據(jù)的合同是否有效已無足輕重，既然工程已合格，為便于工程價款結(jié)算，宜將原本無效的合同認(rèn)定為有效；另一方面，從合同法的理論上講工程驗收合格后，將無效合同認(rèn)定為有效也符合合同效力補(bǔ)正理論。另一種觀點持否定態(tài)度，認(rèn)為即使工程驗收合格，無效合同的效力也不能得以補(bǔ)正。
筆者支持后一種觀點，理由如下：
第一，工程質(zhì)量固然是建筑法和建筑工程質(zhì)量管理條例等法律、法規(guī)最為關(guān)注的焦點，但不能因此顛覆合同法關(guān)于合同效力評價的理論和立法體系，因為關(guān)于合同效力的評價應(yīng)以法律的規(guī)定為準(zhǔn)，無論是作為一般法的合同法，還是作為特別法的建筑法和建筑工程質(zhì)量管理條例等法律、法規(guī)均未規(guī)定工程驗收合格后，無效合同的效力可以得到補(bǔ)正。
第二，從立法目的考慮，如因驗收合格而將無效合同認(rèn)定為有效，則意味著將建設(shè)工程驗收結(jié)果作為評判建設(shè)工程施工合同是否有效的唯一標(biāo)準(zhǔn)，法律設(shè)定的其它標(biāo)準(zhǔn)將落空，這不僅與合同法的規(guī)定不符，而且很容易誤導(dǎo)我國本不甚規(guī)范的建筑市場，很容易鼓勵建筑市場的經(jīng)營者只追求結(jié)果合格，而忽視經(jīng)營過程規(guī)范性與合法性的重要性，很容易導(dǎo)致間接鼓勵無效合同的簽訂及履行的惡果，從而真正違背建筑法的立法宗旨。所以，建設(shè)工程的質(zhì)量只涉及發(fā)承包雙方如何結(jié)算工程款的問題，而不能影響合同效力的轉(zhuǎn)變。
第三，合同效力補(bǔ)正理論也難以適用于此種情況。按照通常的觀點，合同效力補(bǔ)正是指當(dāng)事人所簽訂的合同因違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能滿足有效條件，當(dāng)事人可以通過事后補(bǔ)正來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。簡言之，合同原本因不具備所有生效要件而無效或效力待定，{3}后因所欠缺的條件被獲得而使其效力得以補(bǔ)正，期間經(jīng)歷了效力從無效到有效的轉(zhuǎn)變過程，或者是從待定到生效的確定過程。合同履行與否及合同履行結(jié)果均系客觀存在的事實，任何人可依據(jù)該事實本身作出客觀判斷，而且該判斷確定地不以判斷者價值觀念等自身內(nèi)在素質(zhì)為認(rèn)識基礎(chǔ)，不依價值觀念等的變化而變化，故可確定地認(rèn)為合同履行因素屬事實判斷，而非價值判斷。所以，合同的履行及其履行結(jié)果均無法作為生效要件，充其量只能依其事實判斷的特性充當(dāng)成立要件。事實上，合同法也只有第四十七條和第四十八條將合同的履行因素作為成立要件，而非作為生效要件。筆者認(rèn)為，合同法第四十七條和第四十八條之所以作如此規(guī)定，是因為立法者充分考慮了合同成立與否是對雙方當(dāng)事人意思表示是否達(dá)成一致的事實判斷問題，在這兩條規(guī)定的情況下，當(dāng)事人雖未符合法律要求的形式要件，但只要一方已實際履行且為另一方接受的，則就足以表明雙方已完全具備合作的意圖，其意思表示已達(dá)成一致，合同已成立，但合同是否已生效則尚有待法律作進(jìn)一步判斷。據(jù)此，可以認(rèn)為合同法只將履行因素作為合同成立要件，而非作為生效要件。另外，縱然合同法在對合同作事實判斷時考慮了合同履行與否的因素，也不能認(rèn)為合同履行的結(jié)果將影響合同成立與否，因為合同法第四十七條和第四十八條規(guī)定，只要一方已實際履行且另一方接受的，則合同即已成立，至于履行得如何則不作考慮。結(jié)合建設(shè)工程合同分析，建設(shè)工程驗收合格是合同履行的結(jié)果，該履行結(jié)果既不能影響合同成立與否，也不能影響合同生效與否，更不能使原本無效的合同變?yōu)橛行А?/p>
另外，就邏輯的角度而言，也不能得出驗收合格后將使無效合同轉(zhuǎn)為有效的結(jié)論，因為所謂生效要件就是指人們可據(jù)以作出合同是否產(chǎn)生合同主體所積極追求的法律拘束力的標(biāo)準(zhǔn)或條件，只要滿足法律所要求的所有生效要件，即可產(chǎn)生合同主體所希望的約束力，相反，生效要件之外的任何因素都無法影響合同的效力，可以肯定地講，生效要件是合同生效的充要條件：一旦符合生效要件，合同必定生效；只要合同生效，就必定符合生效要件。如以生效要件之外的因素來判斷合同的效力或者來變更合同的效力，都必將否認(rèn)生效要件是認(rèn)定合同效力的唯一標(biāo)準(zhǔn)；如先以欠缺生效要件為由否定合同效力，后又以生效要件之外的因素來推翻之前所作出的結(jié)論，則必將陷入邏輯矛盾。以現(xiàn)有立法例分析，均未出現(xiàn)類似的邏輯矛盾，如最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！笨梢姡撘?guī)定僅將合同效力補(bǔ)正嚴(yán)格限定于當(dāng)事人補(bǔ)充獲得原本不具備的生效要件的情況，而對生效要件之外的因素不作任何考慮。同理，《解釋》第5條也只將承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同后效力補(bǔ)正的條件限定于竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級。
綜合以上分析，合同無效但工程合格的，合同仍無效?！督忉尅返?條所規(guī)定的參照合同約定支付工程價款，僅表明就工程結(jié)算而言可參照原先約定，且僅僅是參照而已，并非指原本無效的建設(shè)工程施工合同得因工程合格而轉(zhuǎn)化為有效，合同仍然無效這一點應(yīng)該是很明確的。
合同無效但工程合格的，工程款應(yīng)如何結(jié)算？
合同法第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，基于該合同所取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。筆者認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同的特殊之處在于建設(shè)工程施工合同的履行過程就是承包人將設(shè)計、勘查成果與工人的勞動及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程?？紤]到這一特性，合同無效后發(fā)包人所取得的財產(chǎn)形式上是承包人所承建的工程，但實際上卻是承包人已對工程建設(shè)投入的勞務(wù)及建筑材料等，所以，事實上無法適用恢復(fù)原狀的返還原則，而只能折價補(bǔ)償。
至于如何折價補(bǔ)償?shù)膯栴}，主要有以下兩種不同的方法：第一種方法為：發(fā)包人應(yīng)補(bǔ)償承包人已實際投入的建設(shè)工程造價成本，造價成本與合同約定價款之間的差價為損失，由雙方按照各自的過錯分別合理承擔(dān)。支持此種方法的觀點認(rèn)為，無效合同的不得履行性導(dǎo)致的結(jié)果是承包人不應(yīng)依據(jù)無效合同獲得利益，故發(fā)包人只需按照建設(shè)工程的造價成本對承包人予以折價補(bǔ)償即可。至于造價成本與合同約定價款間的價差則可作為損失，由致使合同無效的過錯方承擔(dān)，如雙方均有過錯，則由雙方根據(jù)各自的過錯程度合理分擔(dān)，如此才能體現(xiàn)出無效合同與有效合同的本質(zhì)區(qū)別。
第二種方法即是《解釋》所采納的，支持當(dāng)事人參照合同約定支付工程價款。這種觀點認(rèn)為，在合同無效的情況下，參照合同約定支付工程款，雖與基本法理和現(xiàn)行法律有關(guān)無效合同的處理原則相悖，但這種處理方法有利于保障工程質(zhì)量。這種觀點之所以不同意第一種方法，主要是基于以下幾方面理由：1.我國建筑市場目前屬于發(fā)包人市場，發(fā)包人在合同談判時往往把工程款壓得低于工程定額標(biāo)準(zhǔn)或政府主管部門公布的市場價格信息標(biāo)準(zhǔn)。如果合同無效按照定額標(biāo)準(zhǔn)或者市場價格予以折價補(bǔ)償，則很可能誘使承包人惡意主張合同無效，以達(dá)到獲得高于合同約定工程款的目的。2.如果按照工程定額或者建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場價格信息作為計價標(biāo)準(zhǔn)計算工程造價成本，則需要委托造價成本審計或鑒定。這樣不但會增加訴訟成本，而且還會延長案件審理期限，不利于對當(dāng)事人合法權(quán)益的及時保護(hù)，導(dǎo)致案件審判的法律效果和社會效果得不到有機(jī)的統(tǒng)一。3.工程造價成本的計算方法也有很多種，難以做到按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)適用，在具體操作過程中也會遇到障礙。
筆者認(rèn)為應(yīng)按成本折價補(bǔ)償，而不應(yīng)參照合同約定結(jié)算。因為，在有些情況下，無法按照合同約定來計算工程款，比如工程尚未施工完畢或者工程大規(guī)模改變設(shè)計的情況，原先當(dāng)事人基于約定工程價款計算方式的基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生重大變化，如仍舊依據(jù)原有約定來結(jié)算工程款，反而會違背當(dāng)事人的本意，甚至?xí)@失公平。
以上分析了合同無效但工程合格的情況下，應(yīng)按照工程造價成本折價補(bǔ)償?shù)膯栴}，至于造價成本如何計算的問題，也存在以下幾種計算方法：第一種計算方法為：造價成本按照當(dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)由鑒定機(jī)構(gòu)計算。依據(jù)為在國家沒有對建筑工程的造價成本規(guī)定計算標(biāo)準(zhǔn)的情況下，建設(shè)部及各地建筑行政主管部門頒布的建筑工程定額標(biāo)準(zhǔn)，屬于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行。第二種計算方法為：造價成本按照建筑行政主管部門頒布的市場價格信息計算。理由是建筑行政主管部門就計算工程造價成本制定的定額標(biāo)準(zhǔn)往往跟不上市場價格的變化，而建筑行政主管部門頒布的市場價格信息更貼近市場價格，更貼近建筑工程的實際造價成本，有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益。第三種計算方法為：造價成本為合同約定的工程款中的直接工程費與間接費，不包含利潤和稅金，把利潤和稅金列為損失，由致使合同無效的過錯方承擔(dān)，如雙方均有過錯，則由雙方根據(jù)各自的過錯程度合理分擔(dān)。理由是因合同中對于工程款項的支付標(biāo)準(zhǔn)約定明確，便于人民法院對于案件的審理，同時，由于是當(dāng)事人自行約定，利于當(dāng)事人接受。但是，又因合同無效，承包人不應(yīng)依據(jù)無效合同取得利益，所以，其不應(yīng)取得合同約定工程款中的利潤。稅金是履行合同所應(yīng)當(dāng)交納的，無效合同的不得履行性決定發(fā)包人無需支付稅金。
筆者認(rèn)為采用第二種計算方法相對比較合理，因為工程定額標(biāo)準(zhǔn)的計劃性痕跡比較明顯，往往與市場規(guī)律脫節(jié)，而建設(shè)行政主管部門頒布的市場價格信息一般定期發(fā)布，更新比較及時，更貼近工程的實際造價成本。當(dāng)然，這里所述的市場價格信息是特指施工合同簽訂時發(fā)布的即時信息，只有簽約時的即時信息才是雙方作出真意表示的基礎(chǔ)。至于第三種計算方法，直接費和間接費的計算雖然可套用一定的公式，但畢竟還有較大的自由約定的空間，就算是相同的當(dāng)事人就不同的工程也很可能作出較大差別的約定，所以，直接費和間接費也不一定能夠客觀地反映工程的實際造價成本，也不宜作為核定依據(jù)。
四、施工合同無效且工程驗收不合格時的工程款結(jié)算問題
據(jù)上文分析，合同無效的，按工程造價成本折價補(bǔ)償；但折價補(bǔ)償?shù)那疤崾枪こ毯细瘢こ滩缓细竦?，根?jù)合同法第二百七十九條的規(guī)定，不得交付使用。不得交付使用的工程，沒有使用價值和交換價值，無需折價補(bǔ)償，更無需按原先約定支付工程款。
有必要進(jìn)一步分析的是，建設(shè)工程合格與否僅憑竣工驗收尚不足以最終評判，還有待工程修復(fù)后最終驗收?！督忉尅房紤]到工程修復(fù)對工程款結(jié)算的影響，其第三條分兩個層次來解決這個問題，第一個層次是合同無效，工程竣工驗收不合格的，工程款項應(yīng)如何支付？第二個層次是合同無效，工程竣工驗收不合格的，所造成的損失由誰承擔(dān)？
關(guān)于工程款如何支付，《解釋》第3條第一款分兩項緊緊圍繞修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)再次竣工驗收是否合格這一分界點來把握：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程價款，同時有權(quán)要求由承包人承擔(dān)修復(fù)費用；相反，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)再次竣工驗收不合格的，發(fā)包人有權(quán)拒絕向承包人支付工程價款。如前文所述，此處的支付工程價款系指按照工程造價成本折價補(bǔ)償。
筆者認(rèn)為，《解釋》作如此規(guī)定有比較充分的法律依據(jù)。首先，建設(shè)工程合同是從承攬合同中分離出來的，是一種特殊的承攬合同，合同法第二百七十八條規(guī)定，“本章（指建設(shè)工程合同一章）沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”，而合同法第二百六十二條又規(guī)定，“承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔(dān)修理、重作減少報酬、賠償損失等違約責(zé)任?！逼浯?，建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第32條規(guī)定，施工單位對施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設(shè)工程或者經(jīng)竣工驗收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修。根據(jù)以上兩條法律條文，可以探究立法本意：交付合格工程是承包人的義務(wù)，工程不合格的應(yīng)由承包人負(fù)責(zé)修復(fù)；工程不合格是因承包人未全面履行合同義務(wù)所致，因未履行義務(wù)所產(chǎn)生的費用應(yīng)由未履行義務(wù)一方承擔(dān)，即修復(fù)費用應(yīng)由承包人承擔(dān)。
關(guān)于損失應(yīng)由誰承擔(dān)的問題，《解釋》第3條第二款規(guī)定，“因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！睋?jù)筆者理解，該條第一款首先默認(rèn)建設(shè)工程不合格均因承包人過錯所致，第二款結(jié)合發(fā)包人也有可能過錯的實際情況，再予補(bǔ)正。發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
如此規(guī)定，雖已涉及發(fā)包人與有過錯的情形，但從字里行間反映出似乎已推定只要發(fā)包人有過錯的，承包人必定要承擔(dān)責(zé)任，甚至是主要責(zé)任，“也”字已將此層含義表露無遺，充分說明了在承包人承擔(dān)責(zé)任的同時，承包人“也”應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，不論承包人實際上有無過錯。嚴(yán)格地講，如此規(guī)定不盡完美：雖說實際上全因發(fā)包人的過錯導(dǎo)致工程不合格的情況幾乎不可能發(fā)生，但畢竟理論上這種情況存在的可能性并非為零，既然可能性尚存，立法時就不應(yīng)忽視這種可能性，哪怕實際發(fā)生的機(jī)率只有十萬分之一。一旦發(fā)生為法律所忽視的情況，則必將陷于無所適從的窘境。
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