現(xiàn)代“陳嘉庚”王慶茂涉嫌巨額挪用資金及合同詐騙案(已釋放)之
法律意見書
致：尊敬的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)及辦案人員
我們是王慶茂唯一有效授權(quán)委托的刑事辯護(hù)律師,受廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所指派，在廣東省深圳市寶安區(qū)公安分局正在偵查的王慶茂涉嫌向公司、企業(yè)人員行賄一案中依法給王慶茂提供法律幫助。我們在與深圳市公安局寶安區(qū)分局經(jīng)偵大隊(duì)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和辦案人員、深圳市政府專案組有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和其他人員接觸過程中，深感到他們態(tài)度熱情、工作認(rèn)真、辦案文明。在此，我們首先表示衷心的感謝！我們本著依法辦案的原則、本著對王慶茂及社會(huì)高度負(fù)責(zé)的態(tài)度，查詢了大量相關(guān)法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、政府規(guī)章、權(quán)威判例及研討資料、征詢了京、粵等地權(quán)威專家意見，慎重地提出以下法律意見，供閣下參考。
我們在提出具體法律意見之前，先了解一下案件背景：
據(jù)王慶茂本人陳述及相關(guān)資料反映：王慶茂是深圳市政協(xié)常委、深圳市工商聯(lián)合會(huì)副會(huì)長,旗下?lián)碛惺嗉移髽I(yè),總資產(chǎn)數(shù)億以上,包括深圳市華茂實(shí)驗(yàn)學(xué)校、廣東香港人子弟學(xué)校、深圳臺(tái)商子弟學(xué)校、中國深圳光彩事業(yè)文化傳播有限公司、深圳市置茂物業(yè)管理有限公司、深圳市旺海怡康實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、深圳市茂海利投資有限公司、深圳市金茂塑膠有限公司等經(jīng)營實(shí)體。自2004年2月以來,由于受國家宏觀調(diào)控影響,深圳各銀行收緊銀根，波及王慶茂旗下經(jīng)營實(shí)體，一度出現(xiàn)融資困難、資金短缺情況。王慶茂雖然采取了各種措施,甚至向深圳市寶安區(qū)政府借錢周轉(zhuǎn)，努力穩(wěn)定局面，但由于錯(cuò)綜復(fù)雜的原因終被深圳市寶安區(qū)公安分局于2004年12月29日以涉嫌“合同詐騙、挪用資金罪”刑拘,于2005年1月4日被深圳市寶安區(qū)人民檢察院以涉嫌“向企業(yè)、公司人員行賄罪”批準(zhǔn)逮捕（據(jù)了解，《逮捕證》上所寫“公司、企業(yè)人員受賄罪”為筆誤）。我們還了解到：王慶茂遠(yuǎn)沒有達(dá)到資不抵債程度，而其被抓后,其旗下十多家經(jīng)營實(shí)體群龍無首，處于嚴(yán)重失控、隨時(shí)有被瓜分危險(xiǎn)的狀態(tài)。
具體律師意見如下：
一、政府介入王慶茂旗下經(jīng)營實(shí)體運(yùn)作是否于法有據(jù)？
其一、王慶茂旗下經(jīng)營實(shí)體均為具有獨(dú)立法人資格的民營企業(yè)，根據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，只有出現(xiàn)嚴(yán)重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，并由債權(quán)人或債務(wù)人申請宣告破產(chǎn)還債時(shí)，才能由相應(yīng)有管轄權(quán)的法院介入，適用破產(chǎn)程序處理。對財(cái)產(chǎn)的處理權(quán)（包括審計(jì)、評估、清算等），法律賦予法院專屬權(quán)，其它部門，包括政府介入的確欠缺法律依據(jù)（見附后《民事訴訟法》第199、200、201、202、205條）。慎重起見，我們還特別查閱了相關(guān)政策文件，發(fā)現(xiàn)沒有任何一條政策規(guī)定政府可以介入民營企業(yè)運(yùn)作（包括審計(jì)、評估、清算等）。
有沒有地方土政策規(guī)定？我們沒有查到。我們認(rèn)為，即使有，亦因與中央政策相抵觸，甚至與國家法律相抵觸而無效。況且，《民事訴訟法》雖然對民營企業(yè)破產(chǎn)有一些規(guī)定，但由于過于籠統(tǒng)，欠缺可操作性，以至從1991年《民事訴訟法》頒行至今十四年來，還沒有出現(xiàn)民營企業(yè)由法院適用破產(chǎn)程序介入的判例，相應(yīng)規(guī)定仍停留在“一紙空文”狀態(tài)。
其二、深圳市寶安區(qū)政府從財(cái)政中借出巨額款項(xiàng)給王慶茂旗下經(jīng)營實(shí)體救急，實(shí)乃善意之舉，但是，根據(jù)法律規(guī)定，財(cái)政款項(xiàng)只有在出現(xiàn)災(zāi)情等法定情形時(shí)，才可依嚴(yán)格的規(guī)定和程序“專款專用”外，的確沒有任何有效法律和政策規(guī)定政府可以動(dòng)用公款借給民營企業(yè)運(yùn)作，即使經(jīng)有關(guān)部門審批，或經(jīng)組織集體討論。有權(quán)威法律專家認(rèn)為，動(dòng)用財(cái)政款項(xiàng)給民營企業(yè)甚至已涉嫌挪用公款（見附后《刑法》第384條），只是一些部門沒有意識(shí)這個(gè)問題而已。
其三、如何處理有關(guān)政府部門已經(jīng)從財(cái)政借給華茂實(shí)驗(yàn)學(xué)校的巨款？根據(jù)法律規(guī)定，有關(guān)政府部門要收回這筆巨款辦法只有兩條：一是華茂實(shí)驗(yàn)學(xué)校主動(dòng)還款或王慶茂先生同意以其合法擁有的其他物業(yè)折抵；二是如果華茂實(shí)驗(yàn)學(xué)校無能力還款或不愿還款，政府應(yīng)該通過向法院提起民事訴訟方式向華茂實(shí)驗(yàn)學(xué)校追討，恐怕不便自行介入學(xué)校經(jīng)營（包括審計(jì)、評估、清算等），自立為主人，或以指定買家低價(jià)收購等方式吞并華茂，從而收回借款。
在這里，我們還有必要呈告閣下的是：海內(nèi)外眾多媒體已經(jīng)高度關(guān)注事態(tài)發(fā)展，特別是海外媒體已對政府介入民營企業(yè)的合法性以及是否有助于解決問題提出質(zhì)疑（具體情況可通過百度搜索引擎輸入“王慶茂”字樣查詢）。
二、王慶茂是否構(gòu)成合同詐騙罪、挪用資金罪、向公司、企業(yè)人員行賄罪或其它犯罪？
其一、王慶茂是否構(gòu)成合同詐騙罪？
我們認(rèn)為，王慶茂雖然收取了學(xué)生家長的教育儲(chǔ)備金以及未能及時(shí)返還小部分教育儲(chǔ)備金，但其主觀上沒有非法占有他人財(cái)物的故意，客觀上沒有非法侵占他人財(cái)產(chǎn)，其即使存在違規(guī)、違法操作，甚至不能按期還款，亦顯屬十分普通的民事糾紛，學(xué)生家長大可向法院提起民事合同之訴實(shí)現(xiàn)債權(quán)，不可能因此而構(gòu)成什么合同詐騙罪（見附后《刑法》第224條）。
其二、王慶茂是否構(gòu)成挪用資金罪？
相信閣下注意到，王慶茂實(shí)際上是華茂實(shí)驗(yàn)學(xué)校唯一出資人，這決定著王慶茂將華茂實(shí)驗(yàn)學(xué)校任何款項(xiàng)挪作他用都是左手到右手，不可能構(gòu)成挪用資金罪。在司法實(shí)務(wù)中，迄今為止，我們沒有發(fā)現(xiàn)挪用教育儲(chǔ)備金入罪挪用資金的判例。我們相信，即使有，亦都是涉及侵犯股東利益的情況下才能構(gòu)成。雖然王慶茂有挪用學(xué)校教育儲(chǔ)備金到其下屬其它企業(yè)使用而未能及時(shí)返還的情況，但其行為充其量是一種普通的違規(guī)、違法行為，不能憑不能收取教育儲(chǔ)備金以及教育儲(chǔ)備金必須?？顚Ｓ脕碚J(rèn)定王慶茂構(gòu)成犯罪，并非違法就是犯罪。王慶茂的資金運(yùn)作行為，即使是數(shù)額再大，也不可能構(gòu)成什么挪用資金罪（見附后《刑法》第272條）。
其三、王慶茂是否構(gòu)成向公司、企業(yè)人員行賄罪或其它犯罪。
王慶茂要構(gòu)成向公司、企業(yè)人員行賄罪必須具備為自己“謀取不正當(dāng)利益”的主觀目的。實(shí)際上，沒有任何證據(jù)表明，王慶茂在“謀取不正當(dāng)利益”。王慶茂從銀行獲得貸款，手續(xù)合法齊全，完全符合銀行貸款條件的，在貸款過程中沒有謀取不正當(dāng)利益。
王慶茂要構(gòu)成向公司、企業(yè)人員行賄罪,還必須是對公司、企業(yè)人員“行賄”，如果是對非公司、企業(yè)人員，如融資中介人員，即使是再高的中介費(fèi)，亦并不當(dāng)然構(gòu)成犯罪（見附后《刑法》第164條）。
諸如單位行賄罪等其它行賄類犯罪必須具有“謀取不正當(dāng)利益”的目的才能構(gòu)成，從而從根本上阻卻了王慶茂成立任何形式的行賄罪。
三、對王慶茂啟動(dòng)刑事追訴所引發(fā)的其它問題。
其一、刑事追訴已引發(fā)業(yè)主上訪、上街堵路，銀行及其他債主民
事追訴等情況（具體情況可通過百度搜索引擎輸入“王慶茂”字樣查詢）。特別是，不少債權(quán)人趁“關(guān)門”機(jī)會(huì)“打狗”，一些銀行甚至對一些遠(yuǎn)未到期的借款起訴追討，而王慶茂處于被關(guān)押狀態(tài)，亦沒有任何人獲得民事訴訟代理授權(quán)，這使王慶茂處于極為不利的狀態(tài)。如果民事訴訟不中止審理，刑事追訴問題不能解決，會(huì)導(dǎo)致問題更加復(fù)雜化。
其二、種種跡象表明，王慶茂旗下經(jīng)營實(shí)體已出現(xiàn)“趁火打劫”、職務(wù)侵占等現(xiàn)象（見附后《刑法》第271條）。特別是，在王慶茂被刑事追訴后，“三教九流”、“各路英豪”，熟悉的，不熟悉的，懷著各種企圖，通過各種途徑欲介入王慶茂一案。令人驚訝及不安的是，他們大都把目光放在王慶茂的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)如何處置上，對王慶茂不值錢的資產(chǎn)及是否構(gòu)成犯罪卻閉口不談。相信閣下注意到，王慶茂的資產(chǎn)情況十分復(fù)雜，王又處于被關(guān)押狀態(tài)，恐怕任何人都無能力、精力、人力及誠心作為王慶茂的全權(quán)代理人，正確、獨(dú)立處理王慶茂旗下的經(jīng)營實(shí)體的資產(chǎn)盤活及清償債務(wù)問題。王慶茂的經(jīng)營問題恐怕只有他本人直接處理才能妥善解決。
其三、王慶茂患有冠心病、高血壓、前列腺肥大等多種疾病數(shù)年，身體狀況極差，被關(guān)押后，病情越來越嚴(yán)重，隨時(shí)有生命危險(xiǎn)，不適宜關(guān)押。特別是，屋漏更兼連夜雨，可謂禍不單行，王慶茂的父親獲悉王被刑拘，過度悲傷引發(fā)腦中風(fēng)已于2005年1月15日離開人世。王慶茂是圈內(nèi)皆知的孝子，一旦知道此情及其家庭的一些其他情況，后果將不堪設(shè)想。
四、對王慶茂被刑事追訴一事總的法律意見。
我們認(rèn)為，無論是站在純法律角度，還是站在統(tǒng)攬全局的政治高度，理性地、全方位地考慮王慶茂被刑事追訴的問題，最佳的解決方案是：依法盡快釋放王慶茂（可讓王慶茂明確如何盤活資產(chǎn)及清償債務(wù)），由王慶茂采用“縮短戰(zhàn)線”、“引資入股”等辦法盤活資產(chǎn)、清償債務(wù)。
在世風(fēng)百態(tài)的環(huán)境中，我們始終堅(jiān)持做一個(gè)有血有肉、深具良知和社會(huì)責(zé)任感的法律人。我們絕不能帶著有色眼鏡看問題，一昧蒙著良心亂收錢，亂講話。我們可以十分坦誠地說，以上法律意見完全符合國家政策和法律，經(jīng)得起專家論證，經(jīng)得起社會(huì)輿論監(jiān)督。
多年的刑事律師生涯中，我們有幸能經(jīng)常介入各種大案要案的辯護(hù)工作。對社會(huì)的深層透視使我們十分明白：要強(qiáng)行入罪王慶茂的確輕而易舉，但這恐怕與政策、與法律、與大氣候相悖啊。我們已經(jīng)注意到，以胡錦濤總書記為核心的黨中央正在以務(wù)實(shí)的精神、親民的政策積極建設(shè)服務(wù)型法治政府。我們深信，以上法律意見能引起閣下的重視，使王慶茂的問題得以順利解決！
此致！
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
律師：王思魯
2005年2月16日
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王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動(dòng)魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實(shí)戰(zhàn)辯例贏取未來.
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