王思魯律師法律意見書專輯
涉及隱私，采用化名
致廣州市公安局便衣偵查支隊某大隊某警官：
我受賴某的委托以及廣東廣強律師事務所的指派，依法在賴某、張某浩、張某剛涉嫌非法經營一案中為賴某提供法律幫助。 2011年3月7日，廣東省掃黃打非領導小組辦公室收到對廣州智星文化傳播有限公司（以下簡稱“智星”）及其負責人賴某非法出版經營的舉報；當月21日，廣州市文化市場綜合行政執(zhí)法總隊（以下簡稱“廣州文化執(zhí)法總隊”）前往智星位于花都區(qū)廣花某路某村的倉庫進行現場調查，以涉嫌發(fā)行非法出版物為由登記保存了相關物品；當月25日，賴某、張某浩在廣州文化執(zhí)法總隊接受調查詢問后即被移交貴局立案，當天被刑事拘留。該案現由貴隊偵查，宋警官具體負責。
我在接受委托之后，全面了解了案件的經過并查閱了相關資料。為了使宋警官更好地了解本案，特將以下事實理由與法律分析陳述如下：
本案中，作為智星負責人的賴某涉嫌非法經營一萬多冊圖書，表面上達到了刑事立案的標準。但是，《英語考綱詞組、詞匯表》、《教師用書》沒有單獨的售價，只能隨正式出版物《中考必備》贈送。其內容已經學名出版社審查，《中考必備》在發(fā)行之前提交學名出版社查驗的樣書也包含了這些贈書。對于這些贈書的鑒定是由廣州文化執(zhí)法總隊委托作出，并未聽取當事人陳述，缺乏必要的公正性，而“私自印刷、非法出版”的鑒定結論實際上完全忽略了學名出版社已經審查內容并查驗樣書的事實，是將這些贈書與正式出版物《中考必備》人為分離而得出的，事后也未送達，不能作為認定賴某涉嫌非法經營的證據。在主觀方面，智星發(fā)行的所謂“非法出版物”在內容上已經學名出版社審查，包括其在內的《中考必備》樣書也通過了學名出版社的查驗，作為發(fā)行商負責人的賴某完全有理由相信這些“非法出版物”均系合法；在客觀方面，這些贈書在內容上不屬于“嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物”，實際上，將這些贈書與正式出版物《中考必備》配套，賴某的這種行為并沒有嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序。具體陳述如下：
一、《英語考綱詞組、詞匯表》、《教師用書》沒有單獨的售價，只能隨正式出版物《中考必備》贈送。這些贈書的內容已經學名出版社審查，《中考必備》在發(fā)行之前提交學名出版社查驗的樣書也包含了這些贈書。
本案中，《中考必備》是由學名出版社正式出版的出版物。賴某代表智星和學名出版社簽訂包銷合同，發(fā)行《中考必備》。而為了方便購買的教師與學生使用，便將《中考必備》中的“英語考綱詞組、詞匯表”以及“教師使用”部分分別裝訂成《英語考綱詞組、詞匯表》與《教師用書》，并標明隨書贈送（《英語考綱詞組、詞匯表》按1：1贈送，《教師用書》按100:1贈送，這在封面上均有標明，見附件1）。關于這些贈書的性質，學名出版社在一份證明中做了如下說明：“<智星·廣東中考必備>系列是我社正式出版物（含：隨書贈送的教師用書、語文和英語小冊子），特此證明。”（該《證明》原件賴某于2011年3月25日前往廣州文化執(zhí)法總隊時已被扣留，復印件見附件2）學名出版社已對這些贈書的內容進行審查，而《中考必備》正式發(fā)行前賴某提交學名出版社查驗的樣書也包含這些贈書。
這些贈書雖沒有標明出版社、書號，但內容并無不妥，也未標明售價，不能單獨發(fā)行，客觀上并不具有嚴重的社會危害性，不應動用刑法來調整；再說，雖然出版社對于這些贈書形式的“合法性”沒有最終的確認權，但是，在學名出版社對這些贈書的內容進行審查且查驗包括贈書在內的樣書之后才對《中考必備》附贈這些贈書，而且，也沒有明確的法律依據對這些贈書的性質進行定性，賴某主觀上完全不知這種行為會違反法律甚至有可能觸犯刑律。
廣州文化執(zhí)法總隊曾于2011年3月21日前往智星位于花都區(qū)廣花某路某村的倉庫進行現場調查，并以上述贈書為非法出版物為由，進行了現場登記保存。當時，由于印刷以及運輸的需要，隨書贈送的《英語考綱詞組、詞匯表》與《中考必備》是分開包裝的。
但是，這些贈書完全不可能單獨流入市場，因為在正式進入發(fā)行渠道之前，這些贈書全都會與《中考必備》一起包裝。如果將這些贈書與正式出版的《中考必備》徹底分開，那么無出版社、無書號，從表面看似完全的非法出版物，但實際上，其內容以及通過附贈的形式隨《中考必備》發(fā)行是經過學名出版社同意的。在這種情況下，即便存在問題，也是學名出版社存在的問題，不可能由賴某承擔責任。
二、“非法出版物”的鑒定結論實際上是將這些贈書與正式出版物《中考必備》人為分離而得出的。鑒定是由廣州文化執(zhí)法總隊委托作出，并未聽取當事人陳述，缺乏必要的公正性，而且事后也未送達當事人，不能作為認定賴某涉嫌非法經營的證據。
《英語考綱詞組、詞匯表》、《教師用書》不可能與《中考必備》分開發(fā)行，“非法出版物”的鑒定結論又是怎么得出的呢？
前已提及，廣州文化執(zhí)法總隊在2011年3月21日現場調查智星位于花都的倉庫時，只是登記保存了《英語考綱詞組、詞匯表》、《教師用書》。而在提交廣州市出版物鑒定委員會鑒定的時候，廣州文化執(zhí)法總隊并沒有將《中考必備》連同《英語考綱詞組、詞匯表》、《教師用書》一起提交。廣州出版物鑒定委將這些贈書作為“單獨出版物”理解，但目前沒有明確的法律依據對在正式出版物附贈資料的行為予以定性。對此，文化執(zhí)法部門與新聞出版部門有著不同的理解。文化執(zhí)法部門認為，只要沒有書號、沒有出版社，那就是非法出版物，但是，新聞出版部門則認為只要附贈的資料隨正式出版物一起包裝，則不存在“非法出版物”的說法。實際上，這些贈書實際上不可能與《中考必備》這一正式出版物分開，并非是可以單獨出售的“出版物”。這些贈書是否屬于“非法出版物”，應該與《中考必備》一起，作為一個整體委托鑒定。
而且，廣州出版物鑒定委在鑒定的過程中沒有聽取賴某以及學名出版社的陳述，完全忽略了這些贈書的內容已經學名出版社審查且發(fā)行《中考必備》前提交學名出版社查驗的樣書同樣包含這些贈書的事實，事后也沒有向當事人送達鑒定結論。
人為地將《英語考綱詞組、詞匯表》、《教師用書》這一附贈品與《中考必備》分離委托鑒定，而且也未聽取當事人的陳述，送達鑒定結論，這不得不讓人懷疑其中是否存在貓膩，由此得出的鑒定結論也不能直接作為賴某涉嫌非法經營的證據。根據《刑事訴訟法》第一百二十一條：“偵查機關應當將用作證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。”對此，賴某希望貴隊能重新委托鑒定機構對這些贈書與《中考必備》一起作為一個整體進行鑒定。
三、發(fā)行非法出版物構成非法經營罪，犯罪嫌疑人主觀上應當知道所發(fā)行的為非法出版物。但在本案中，智星發(fā)行的所謂“非法出版物”在內容上已經學名出版社審查，發(fā)行《中考必備》前提交學名出版社查驗的樣書也包含這些“非法出版物”，作為發(fā)行商負責人的賴某完全有理由相信這些“非法出版物”均系合法。
實際上，將詞匯表、習題答案裝訂在正式出版的教輔書籍之中并不方便購買的學生、教師使用，而通過附贈的方式配套使用是許多出版、發(fā)行單位極其常見的做法。
對于在正式出版物中附贈資料這一行為的性質，法律并未作出明確規(guī)定，更何況，賴某僅僅是一家圖書零售、批發(fā)單位的負責人，在有專業(yè)出版社出具正式出版物證明且樣書也通過查驗的情況下，根本沒有任何理由懷疑上述贈書涉嫌非法。賴某堅信《英語考綱詞組、詞匯表》、《教師用書》隨《中考必備》附贈完全合法，這一點從賴某在廣州文化執(zhí)法總隊對其進行調查之后，主動配合、希望盡快查清事實的態(tài)度也可以反映出來。而且，《中考必備》本身也長期被盜版侵權，我作為法律顧問，盡管不知贈書的情況，但也受托在該套叢書后面為智星發(fā)表了打擊盜版的律師聲明。試想，如果賴某知悉甚至有絲毫懷疑《中考必備》涉嫌非法，又怎么可能如此高調而又大費周章地去打擊盜版呢？唯一合理的解釋，就是賴某在主觀方面完全沒有非法經營的故意。
在這種情況下，如果這些贈書確實存在問題，那么也不應該客觀歸罪，在缺乏主觀故意的情況下認定賴某構成非法經營。
四、《英語考綱詞組、詞匯表》、《教師用書》在內容上不屬于“嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物”。實際上，將《英語考綱詞組、詞匯表》、《教師用書》隨正式出版物《中考必備》附贈，賴某的這種行為并沒有嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序。
最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定（即其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為），以非法經營罪定罪處罰?！?/p>
在本案中，《英語考綱詞組、詞匯表》、《教師用書》只是屬于普通的教輔資料，在內容上不存在上述司法解釋第一條至第十條規(guī)定的情況。而且，如前所述，《英語考綱詞組、詞匯表》、《教師用書》沒有任何定價并注明是“隨書贈送”，實質上并沒有單獨進入市場流通領域，而且也不可能單獨進入市場流通領域，賴某并沒用通過這些贈書直接營利。這些贈書雖然在形式上單獨裝訂，但是，純粹是為了方便購買的學生與教師使用，以附贈的方式隨《中考必備》配套，并沒有嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序。
試想，只是為了方便購買的學生與教師使用，將內容經過學名出版社審查而且在發(fā)行前隨《中考必備》一起作為樣書交學名出版社查驗的贈書，與《中考必備》分開裝訂，因為這樣一種形式上的分開就會嚴重擾亂社會秩序與市場秩序并由刑法進行規(guī)范，這顯然不是立法的原意。
綜上所述，《英語考綱詞組、詞匯表》、《教師用書》實際上只是隨正式出版物《中考必備》附贈。這些贈書是否屬于“非法出版物”，法律并未明確進行規(guī)定，不能僅對其自身進行獨立鑒定就得出結論。而且，賴某主客觀上均不符合非法經營罪的構成要件。如果將這些贈書隨《中考必備》附贈存在問題，實質上也不應屬于涉嫌刑事犯罪的范疇。
以上意見，尊請考慮！
此致
敬禮
廣東廣強律師事務所
律師： 王思魯
年 月 日
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當事人選對律師至關重要；完美的辯護是驚心動魂的過程和成功結果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
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