驚動中央政治局的李乃志涉嫌非法吸收公眾存款案之
一審辯護詞
尊敬的化州市人民法院審判委員會委員暨本案審判長、審判員：
廣東廣強律師事務所接受李乃志的委托，指派王思魯律師作為李乃志先生的辯護人出庭今天的庭審，本著依法辯護的原則，發(fā)表辯護意見如下：
我們已經(jīng)注意到，一些涉案人員說了謊話，比如明明有足夠的證據(jù)證明其參與招商，但就是不承認，甚至辯護人也投其所好，跟著說一些沒有依據(jù)的好話。我們希望這些不影響法官對此案的判斷，不能憑當事人說假話或者律師辯護觀點不規(guī)范，作出不利于被告人的認定。這些都屬于主觀范疇，有無構成犯罪，應該以刑事專業(yè)的眼光，理性地透視庭審查明的案件事實是否符合非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，如不符合，這些均不能成為構成犯罪的理由。
此案事實比較清楚，也就是“綠色山河”公司在依法成立，形成一定規(guī)模后，順應莊園時代政策，在各級政府，特別是化州市政府的大力支持下，曾經(jīng)到北京、長沙、深圳等地招商引資，用于開發(fā)果園，因遭遇自然災害，經(jīng)營陷入困境（經(jīng)審計，仍然資可抵債），引發(fā)本案。只是在如何適用法律、理解政策上，控辯雙方有重大分歧，控方認為被告人因變相吸收公眾存款而構成非法吸收公眾存款罪，而我們則認為被告人無罪。
一、關于本案的主要法律和政策。
我國刑法第176條規(guī)定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金”。這就是所指控的犯罪的主要規(guī)定，從內容表上看，屬簡單罪狀，亦即是僅對罪狀作了簡單的規(guī)定。到目前為止，有權機關沒有出臺相應的立法解釋、司法解釋。
1998年7月13日中華人民共和國國務院發(fā)布了第２４７號令《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，其中規(guī)定：“……第4條本辦法所稱非法金融業(yè)務活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：
（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；
（二）未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；
（三）非法發(fā)放貸款、辦理結算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；
（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務活動。
前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動?！?7條非法金融機構一經(jīng)中國人民銀行宣布取締，有批準部門、主管單位或者組建單位的，由批準部門、主管單位或者組建單位負責組織清理清退債權債務；沒有批準部門、主管單位或者組建單位的，由所在地的地方人民政府負責組織清理清退債權債務。第18條因參與非法金融業(yè)務活動受到的損失，由參與者自行承擔。第19條非法金融業(yè)務活動所形成的債務和風險，不得轉嫁給未參與非法金融業(yè)務活動的國有銀行和其他金融機構以及其他任何單位?！?1條因清理清退發(fā)生糾紛的，由當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，通過司法程序解決?！薄?/p>
作為國務院行政規(guī)章的247號令給指控的罪名作了行政解釋，并且，將"非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款"以及"未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資"并列作為非法金融業(yè)務活動。
１９９９年１月２９日國土資源部發(fā)出（１９９９）４０號文《國土資源部司法部中國人民銀行國家工商行政管理局關于加強對“果園、莊園”等農林開發(fā)活動管理的通知》，主要內容是：
近年來，廣東、海南等地一些開發(fā)商以農林開發(fā)的名義，從農民集體或縣鄉(xiāng)政府手中取得成片土地，然后分割轉讓、轉租，進行招商引資和“果園、莊園”開發(fā)。由于管理不到位，出現(xiàn)了用地不規(guī)范、非法集資、虛假廣告誤導等問題。為加強“果園、莊園”等農林開發(fā)管理，整頓用地秩序，防范金融風險，現(xiàn)就有關問題通知如下：
一、中國人民銀行各級分支機構要在認真貫徹執(zhí)行《關于嚴禁利用莊園開發(fā)進行非法集資的緊急通知》（銀發(fā)〔１９９８〕５０９號）的基礎上，根據(jù)《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（國務院〔１９９８〕２４７號令）和《國務院辦公廳轉發(fā)中國人民銀行整頓亂集資亂批設金融機構和亂辦金融業(yè)務活動實施方案的通知》（國辦發(fā)〔１９９８〕１２６號）精神，繼續(xù)加大對“果園、莊園”等開發(fā)中非法集資的監(jiān)管和查處力度，堅決取締“未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的集資”。
這個《通知》將部分莊園開發(fā)的招商活動定性為非法集資。
1998年11月30日國家工商行政管理總局發(fā)出工商廣字（1998）年第284號文《關于立即查處莊園、果園“招商”廣告的通知》，其中主要內容是：“……近來，一些莊園、果園打著發(fā)展“三高”農業(yè)的旗號，利用開發(fā)名義，以較高投資回報率為誘餌，在一些媒介發(fā)布“招商”廣告。這種“招商”方式，向社會不特定對象吸收資金，并提供較高的投資回報率，違反了《國務院關于堅決制止亂集資和加強債券發(fā)行管理的通知》（國發(fā)[1993]24號）、《國務院關于清理有償集資活動堅決制止亂集資問題的通知》（國發(fā)[1993]62號）、《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（國務院[1998]247號令）等國家法令和國務院有關文件的規(guī)定……。”
這個《通知》同樣將一些莊園開發(fā)的招商活動定性為非法集資。
特別是，1998年10月25日頒行了《中國人民銀行關于嚴禁利用莊園開發(fā)進行非法集資的緊急通知》，其中規(guī)定：……《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（國務院247號令）發(fā)布以來，各地加大了查處金融“三亂”的力度，取得了明顯的成績。但是，治理整頓金融“三亂”工作的任務仍很艱巨，目前還有部分機構和個人置國家法令于不顧，繼續(xù)搞金融“三亂”。
經(jīng)查，最近一些莊園（山莊，下同）打著發(fā)展“三高”農業(yè)的旗號，到處做廣告，進行“招商”。這些莊園提供的回報率大都很高，具有較大的欺騙性和風險性。這種做法違背了國家的法令和有關文件，根據(jù)《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》及《國務院辦公廳轉發(fā)中國人民銀行整頓亂集資亂批設金融機構和亂辦金融業(yè)務實施方案的通知》中“凡未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的集資活動，屬非法集資”的有關規(guī)定，這些莊園利用開發(fā)名義進行的“招商”屬非法集資，應予以查禁和取締……。
按中國人民銀行上述規(guī)定，莊園利用開發(fā)名義進行的"招商"明確定性為非法集資。
綜上，刑法規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，但是有權機關沒有對其概念出臺相應的立法解釋及司法解釋，國務院有關行政規(guī)章作了行政解釋以及將莊園的“招商”定性為“非法集資”。
二、有存款有貸款，不存在特定的經(jīng)營活動是非法吸收公眾存款罪的本質特征，而在本案中，李乃志參與招商所引進的資金是用在實實在在的、合同約定的投資上，李乃志具有實際經(jīng)營是事實，實際經(jīng)營的存在，阻卻了非法吸收公眾存款罪的成立。
罪名是對罪狀的高度的、準確的概括，非法吸收公眾存款罪的罪名準確地反映了此罪的罪狀特征,也就是有存款有貸款。
《中國大百科全書》對“存款”的解釋是：“存款人在保留所有權的條件下，把使用權暫時轉讓給銀行的資金或貨幣，是銀行最重要的信貸資金來源”；《金融大辭典》對“存款”的解釋是：“存款人按信用原則存入銀行或其他金融機構賬戶上的貨幣。存款是籌集信貸資金的一種重要形式，是從事信用活動的基礎?！逼渌黝愞o典對存款的解釋也大都如此。由此可以看出，所謂"存款"是一個金融概念，對應的是貸款，沒有貸款也就無所謂存款。一種貨幣能不能被稱為"存款"，不在于普通老百姓對它怎樣理解，而在于貨幣的實際用途，如果沒有被用作貸款，就不是存款。
法庭調查表明，“綠色山河”公司依法成立，原先用自籌資金經(jīng)營果園，發(fā)展成相當規(guī)模后，順應莊園時代政策，在各級政府，特別是化州市政府的大力支持下，才到北京、長沙、深圳等地招商引資，并全部用于開發(fā)果園，招商引進的資金是用在實實在在的、合同約定的投資上，“綠色山河”公司具有實際經(jīng)營是事實，實際經(jīng)營的存在，阻卻了非法吸收公眾存款罪的成立。
三、從李乃志參與的招商引資活動的特征看,其行為屬民事調整范疇;況且,根據(jù)罪刑法定原則,疑罪從無原則亦應作出有利被告的解釋，認定李乃志參與的招商引資活動不構成犯罪。
從“綠色山河”與本案所謂被害人之間的合同約定及履行看，純屬合同糾紛，不符合變相吸收公眾存款的客觀特征。即使按國務院247號令的解釋，“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”從這個行政解釋看，變相吸收公眾款存款罪在客觀上表現(xiàn)為以投資、集資入股等名義吸收公眾資金，用于非約定實際經(jīng)營活動，不共同承擔風險，不管盈虧，均得收回“投資”及支付一定的利息。
在本案中，投資合同“綠色莊園合同書”是一個整體，不能人為割裂，以有合同約定“購買四年以上樹齡的投資者，如要求收回投資，甲方保證從乙方出資的第二周年以后乙后繳交的投資額增值20%回購”為由認定符合變相吸收公眾存款特征。況且，即使單就上述合同約定也根本不符合變相吸收公眾存款罪的特征。
法庭調查表明，從合同約定的權利、義務和實際履行情況看，“綠色山河”公司在租地、購買、培植果樹及購買肥料等方面在引資前已大量投入（當然，引資后亦投入），完全是共同承擔風險，共享收益的投資合作行為。盡管對“綠色山河”有一些不公平條款，也只是民事調整范疇的保底條款，也根本不能作為構成變相吸收公眾存款的依據(jù)。只要我們深刻理解罪刑法定原則、疑罪從無原則，準確把握非法吸收公眾存款罪的相關規(guī)定，充分理解立法解釋權、司法解釋權和法官自由裁量權的界限，就會得出李乃志無罪的結論。這方面法庭已調查得很清楚，其他辯護人也重點講到，不展開。
四、實際上，國務院的行政規(guī)章也不能作為解釋非法吸收公眾存款罪的依據(jù)。
從本案的刑事追訴看，控方是以國務院的有關行政規(guī)章《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》、《國土資源部司法部中國人民銀行國家工商行政管理局關于加強對“果園、莊園”等農林開發(fā)活動管理的通知》、《關于立即查處莊園、果園“招商”廣告的通知》、《中國人民銀行關于嚴禁利用莊園開發(fā)進行非法集資的緊急通知》以及廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳印發(fā)《關于辦理涉及傳銷或者變相傳銷刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知（2003年7月10日）等作為法律依據(jù)。這是錯誤的。
根據(jù)我國憲法第67條，特別是《中華人民共和國立法法》的“……全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。第42條法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會……”等規(guī)定，解釋法律的權力屬于全國人大常委會，國務院對刑法無權做出解釋，地方公安司法機關更加無權。涉及犯罪構成條件的立法權在全國人大及其常委會，在不設立新罪名，改變、增設犯罪構成要件及量刑標準的前提下，兩高可就適用法律問題作具體司法解釋。
因此，《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》等規(guī)定不應當適用于解釋1997年生效的刑法有關條文，如果法院援引國務院的行政命令做出涉及人身自由的刑事判決是違背我國《憲法》及《立法法》的有關規(guī)定。
五、即使根據(jù)國務院行政規(guī)章對本案定性，亦屬非法集資。
我們仔細回味1998年7月13日施行的中華人民共和國國務院第２４７號令《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》的具體內容：
“……第4條本辦法所稱非法金融業(yè)務活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：
（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；
（二）未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；……前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動?！?7條非法金融機構一經(jīng)中國人民銀行宣布取締，有批準部門、主管單位或者組建單位的，由批準部門、主管單位或者組建單位負責組織清理清退債權債務；沒有批準部門、主管單位或者組建單位的，由所在地的地方人民政府負責組織清理清退債權債務。第18條因參與非法金融業(yè)務活動受到的損失，由參與者自行承擔。第19條非法金融業(yè)務活動所形成的債務和風險，不得轉嫁給未參與非法金融業(yè)務活動的國有銀行和其他金融機構以及其他任何單位?！?1條因清理清退發(fā)生糾紛的，由當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，通過司法程序解決?！?/p>
從上述規(guī)定看，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”與“未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資”是并列關系，互不包含，如果定性為非法集資則不可能是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。
我們再來回味1998年10月25日頒行的《中國人民銀行關于嚴禁利用莊園開發(fā)進行非法集資的緊急通知》的主要內容，其中規(guī)定：……《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（國務院247號令）發(fā)布以來，各地加大了查處金融“三亂”的力度，取得了明顯的成績。但是，治理整頓金融“三亂”工作的任務仍很艱巨，目前還有部分機構和個人置國家法令于不顧，繼續(xù)搞金融“三亂”。
經(jīng)查，最近一些莊園（山莊，下同）打著發(fā)展“三高”農業(yè)的旗號，到處做廣告，進行“招商”。這些莊園提供的回報率大都很高，具有較大的欺騙性和風險性。這種做法違背了國家的法令和有關文件，根據(jù)《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》及《國務院辦公廳轉發(fā)中國人民銀行整頓亂集資亂批設金融機構和亂辦金融業(yè)務實施方案的通知》中“凡未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的集資活動，屬非法集資”的有關規(guī)定，這些莊園利用開發(fā)名義進行的“招商”屬非法集資，應予以查禁和取締……
按中國人民銀行上述規(guī)定，莊園利用開發(fā)名義進行的"招商"明確無誤地定性為非法集資。
可見，即使按國務院有關規(guī)章，“綠色山河”的行為屬于違反有關行政規(guī)章的“非法集資”，應當屬于行政處罰的范疇，而不屬于刑法調整范疇，非法集資是不構成犯罪的，只有卷款潛逃才構成“集資詐騙罪”，但本案不存在這種情況。
六、李乃志欠缺非法吸收公眾存款罪的主觀故意，最具體體現(xiàn)在李乃志參與的招商引資活動是得到中央到縣鎮(zhèn)級基層各級政府、各級領導的大力支持。
毫無疑問，“綠色山河”引資的時候，化州、茂名乃至廣東可以說屬于莊園經(jīng)濟時代，莊園經(jīng)濟是時任領導的主要政績，并且得到中央到地方各級領導的大力支持。李乃志參與招商引資是特定時代的產(chǎn)物。
證據(jù)反映在：
其一，各級領導（李長春等領導）現(xiàn)場視察、具體指示以及其他各種場合的講話。
其二，看政府批文及指示。
其三，看工商登記（為招商而出具的證明及經(jīng)營范圍核定）。
其四，直接為招商開路（市政府、公證、國土、林業(yè)等部門的指導、配合和現(xiàn)場游說）。
特別是，特別是對本案最關鍵的證據(jù)--“綠色莊園合同書”作為廣而告之、眾多投資者簽署的格式合同，在法律上，必然認定政府知情。
政府以及各級政府官員的公開支持說明什么問題呢？說明政府以及各級政府官員不可能會支持犯罪，政府支持恰恰證明招商而引發(fā)的糾紛屬于民法調整范圍的合同糾紛，恰恰表明本案被告人欠缺非法吸收公眾存款罪的主觀故意。
所謂政府僅支持合法的招商，不支持違法的招商的說法是站不住腳的。
將政府支持推脫為政府個別官員個人行為是軟弱無力的。
在結束我們的發(fā)言之前，提請各位法官注意：我們應該站在政治高度，統(tǒng)攬全局地看待此案。有關方面可能錯誤理解了國務院總理溫家寶對此案的批示，事實上，溫總理對莊園問題的看法為“非法集資”。如果按溫總理的意見辦，應該是：按照1998年7月13日施行的中華人民共和國國務院第２４７號令《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》的“……第17條非法金融機構一經(jīng)中國人民銀行宣布取締，有批準部門、主管單位或者組建單位的，由批準部門、主管單位或者組建單位負責組織清理清退債權債務；沒有批準部門、主管單位或者組建單位的，由所在地的地方人民政府負責組織清理清退債權債務。第18條因參與非法金融業(yè)務活動受到的損失，由參與者自行承擔。第19條非法金融業(yè)務活動所形成的債務和風險，不得轉嫁給未參與非法金融業(yè)務活動的國有銀行和其他金融機構以及其他任何單位?！?1條因清理清退發(fā)生糾紛的，由當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，通過司法程序解決?！钡纫?guī)定處理，而不應該入罪。
本案如果入罪會導致更加復雜化，特別是莊園會徹底崩潰（莊園已經(jīng)很長時間處于無人管理狀態(tài)，還出現(xiàn)了被燒、被搶的情況）。刑事追究，不僅不會保護投資者的小部分利益，反而造成“綠色山河”過億資產(chǎn)全部喪失的滑稽局面。刑事追究，等于通過司法手段否定了一個時代,并造成沒有依據(jù)的經(jīng)濟及人事的大震蕩。
廣東廣強律師事務所
律師王思魯
2004年7月13日
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當事人選對律師至關重要；完美的辯護是驚心動魂的過程和成功結果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
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