尊敬的省高院合議庭法官：
作為被告人陳仲文的二審辯護律師。我深入研究了本案證據(jù)材料和大量的相關(guān)判例，尤其對本案的定性作了深入的法理探討，進而對本案的認識得出與一審判決甚至一審陳仲文的辯護律師完全不同的看法。我認為，本案一審判決定性為貪污罪，一概認定“219.0690萬元”為共同犯罪所得數(shù)額且對被告人陳仲文所得犯罪數(shù)額避而不談，表述模糊，明顯屬于定性不當，認定事實不清，適用法律錯誤，量刑畸重，應(yīng)予改判或發(fā)回一審法院與共同犯罪人陸永輝、何忠良并案審理。理由是：
一、被告人陳仲文和共同犯罪人陸永輝的行為是共同犯罪行為，陸永輝是主犯，陳仲文顯屬從犯，一審判決認定陳仲文為主犯明顯錯誤。
二、被告人陳仲文和共同犯罪人陸永輝的行為是“內(nèi)外勾結(jié)進行貪污的共同犯罪”，根據(jù)最高院的司法解釋精神，全案應(yīng)定性為詐騙罪，一審判決定性為貪污罪，明顯錯誤。
三、共同犯罪人陸永輝利用假墊資200萬元的協(xié)議試圖騙取公款，一審判決所認定的“90.0432萬元”的利息款并未實際取得，不是犯罪所得數(shù)額，應(yīng)認定為犯罪未遂，一審判決一概認定“219.0690萬元”為共同犯罪所得數(shù)額，認定事實不清。
四、一審判決對被告人陳仲文判處死緩，量刑畸重，本案應(yīng)對陳仲文作詐騙從犯處理，予以改判或發(fā)回一審法院與共同犯罪人陸永輝、何忠良并案審理。
具體闡述如下：
一、被告人陳仲文和共同犯罪人陸永輝的行為是共同犯罪行為，陸永輝是主犯，陳仲文顯屬從犯，一審判決認定陳仲文為主犯明顯錯誤。
共同犯罪人陸永輝采取虛構(gòu)或夸大康樂新村擋土墻工程、圍墻工程、零星工程、農(nóng)委辦公樓地面整體換土工程等工程結(jié)算表、夸大工程量并要挾陳仲文簽字同意的手法，試圖騙取三水市農(nóng)委屬下城發(fā)房產(chǎn)公司的公款，對此，陳仲文心知肚明，但迫不得已簽字同意?？梢?，被告人陳仲文和陸永輝騙取公款具有共同犯罪故意的認識因素和意志因素，實施了共同的犯罪行為，具有意思共同體和行為共同體，應(yīng)認定為共同犯罪，其中，陸永輝是主犯，陳仲文是從犯，理由是：
其一、陸永輝是犯意的發(fā)起者、犯罪手段的策劃者和主要實施者。陳仲文作為黨政領(lǐng)導(dǎo)，對基建業(yè)務(wù)一竅不通，而陸是建筑包工頭，諳熟建筑業(yè)務(wù)，虛構(gòu)或夸大工程結(jié)算表都是陸永輝精心策劃、一手炮制的，也是他造好表后交給陳仲文逼其簽字的。陳仲文所說：“何忠良把一份圍墻工程結(jié)算表交給我簽字，（見佛山市人民檢察院2000年10月25日訊問犯罪嫌疑人陳仲文筆錄第1頁，下同）”，“何忠良就拿出（陸永輝編制的）康樂新村填土擋土墻工程結(jié)算表給我（第3頁）”，“肥仔輝拿出377587.38元的結(jié)算表給我看，叫我簽字（第4頁）”，“明知他夸大工程要侵吞公款，也只好違心地在結(jié)算表上簽字同意結(jié)算這單圍墻工程款（第2頁）”反映了上述內(nèi)容。一審判決認定陳仲文與陸永輝“合謀”編制夸大或者偽造了的工程結(jié)算表沒有證據(jù)證明，實際上，從工程表的偽造到公款的提取、分配都是陸親歷親為、一手操辦，以虛構(gòu)夸大的工程結(jié)算單騙取公款這一犯意的發(fā)起和主要實施者是陸永輝而不是陳仲文。
其二、陳仲文在陸永輝作假的工程結(jié)算表上簽字，受陸的脅迫，迫不得已而為之。陳仲文盡管不懂基建業(yè)務(wù)，但對陸虛構(gòu)或夸大工程項目騙取公款的用心還是一眼能看穿的，明知自己得不到什么好處，為什么會簽字同意呢？原因在于：陳認識陸不久就被陸“拉下水”進了賭場，與陸“并肩作戰(zhàn)”并欠下陸的人情，陳上了陸的“賊船”后欲罷不能，陳的這一“丑事”被陸掌握，如不簽字，唯恐被陸“外揚”，敗壞聲譽、影響前程，陸正是抓住了陳的“七寸”和“把柄”逼其就范的，可以說，簽字的是陳仲文，“捉住”陳仲文的手簽字的是陸，眼睜睜地看著陸借自己的手騙取自己單位的錢，陳仲文的心理是既恨又怕又無奈，陳仲文所說的“我也不敢問他（陸永輝）要錢（第7頁）”，“如果我不與他簽這份協(xié)議，我擔心他會把我賭博貪污公款的事張揚出去，所以我只有順從陸永輝，他要我簽協(xié)議，我就簽了（第7頁）”，“具體套取了多少公款我不清楚的（第8頁）”。反映了陸要挾陳仲文的實情，陳仲文盡管是“官”，但在陸這個“民”面前，只得“屈尊”扮演違心簽字的“綿羊”角色，受其指揮，任其擺布。
其三、被告人陸永輝之所以得以從房產(chǎn)公司騙取公款，不能僅僅歸咎于被告人陳仲文一個人在假工程結(jié)算單上的簽字，該公司第一任經(jīng)理何忠良的暗中撮合、促成及其本人親筆簽名，也起了不可忽視的作用。何忠良是三水市農(nóng)委屬下城發(fā)房產(chǎn)開發(fā)公司的法定代表人、第一任經(jīng)理，握有審批、經(jīng)辦房產(chǎn)公司公款的實權(quán)，盡管陳仲文是何忠良的頂頭上司，“縣官不如現(xiàn)管”，房產(chǎn)公司的錢，不通過何是拿不到的。在假工程結(jié)算單上簽字，陳仲文簽了，何也簽了，據(jù)陳仲文的如前供述，陸制好假的工程結(jié)算表后，大多是通過何找他簽字的，陸所騙的公款，有一部分用于幫何裝修房子，何把圍墻結(jié)算表交給他時，何在一旁幫腔說：“既然填了，就這樣了（意即這樣填寫，你就照簽字是啦）”（見2000年10月25日佛山市檢訊問陳仲文筆錄第1頁）。陸所說的“在簽?zāi)切┘俟こ虇螘r，我曾對忠良說叫他在上面寫‘同意照辦’，并把簽名時間寫在陳仲文簽名之后，這樣可以減輕責任，而由陳仲文負主要責任（見佛山市人民檢察院2000年9月15日訊問犯罪嫌疑人陸永輝筆錄第4頁）?！币喾从沉撕魏完懘ㄒ粴猓伟抵写楹?、促成陸騙取公款的實情，可見，陸之所以得以從房產(chǎn)公司騙取公款，不能僅僅歸咎于被告人陳仲文一個人在假工程結(jié)算單上的簽字，何也起了不可忽視的作用。
其四、犯罪數(shù)額的具體掌握和實際取得數(shù)額可以在一定程度上反映犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。陸永輝獲取了犯罪所得數(shù)額中的絕大部分，陳仲文對陸永輝所騙取的公款，具體數(shù)額多少，如何分配等詳情一無所知，不管不問，陳只得到了其中極小部分三萬元。而且，這三萬元在調(diào)任三水市委副秘書長前夕，陳仲文曾對陸說：“我要調(diào)走了，以前給的3萬元交回給你，反正互不拖欠，我也不會把事情講出來”，只是在陸“以前的事就不計數(shù)啦，我們之間還計較那么多嗎？你把這3萬元錢拿著，怕什么”的言詞鼓惑下才作罷（見佛山市檢2000年10月15日訊問陳仲文筆錄第5頁）。對陳仲文犯罪所得數(shù)額為三萬元，控方亦在《起訴書》中予以認可。如果依一審判決所言，陳仲文與陸永輝“合謀”的話，為什么陳仲文總共只得到其中極少部分3萬元？而且即使對這3萬元陳仲文也打算退還給陸永輝呢？
綜上所述，從犯意的發(fā)起、犯罪手段的實施、犯罪數(shù)額的實際取得諸方面看，在共同犯罪中，陳仲文既不是犯意的發(fā)起者，也不是犯罪手段的主要實施者，僅得到了犯罪數(shù)額中的極小部分，無疑處于從屬地位，起輔助、次要作用，嚴格說來是控方在審查起訴階段口頭認定的“脅從犯”（見佛山市檢2000年10月25日訊問陳仲文筆錄第8頁），充其量只是從犯而已，陸永輝才是本案的主犯，一審判決認定陳仲文為主犯明顯錯誤。
二、被告人陳仲文和共同犯罪人陸永輝的行為是“內(nèi)外勾結(jié)進行貪污的共同犯罪”，根據(jù)最高院的司法解釋精神，全案應(yīng)定性為詐騙罪，一審定性為貪污罪，明顯錯誤。
1985年“兩高”《關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》規(guī)定：“內(nèi)外勾結(jié)進行貪污或者盜竊活動的共同犯罪，應(yīng)按照其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污，同案犯中不具有貪污罪主體身份的人，應(yīng)以貪污罪的共犯論處”?！叭绻餐缸镏兄鞣阜缸锏幕咎卣魇潜I竊，同案犯中的國家工作人員無論是否利用職務(wù)上的便利，應(yīng)以盜竊罪的共犯論處”。本案主犯陸采取虛構(gòu)，夸大工程結(jié)算單的辦法騙取公款，構(gòu)成詐騙罪無疑，從上述司法解釋的精神出發(fā)、全案應(yīng)以“主犯犯罪的基本特征”即詐騙為準定性為詐騙罪，理由是：
第一，從學理上看，“主犯決定說”具有合理性、可行性和對司法實務(wù)的指導(dǎo)意義。陳仲文是國家工作人員，陸是非國家工作人員，前者是“有身份者”，后者是“無身份者”，對有身份者和無身份者即混合主體實施的共同犯罪如何定性，學術(shù)界眾說紛紜，除上述司法解釋所代表的主犯決定說之外，還有分別定罪說、特殊身份說、實行犯決定說、區(qū)別對待說等四種學術(shù)觀點。上述四種學術(shù)觀點的缺陷分別在于：①對共同犯罪人分別定罪量刑，忽視了案件屬于共同犯罪的客觀事實，有悖于共同犯罪的基本原理②會出現(xiàn)量刑上的嚴重失衡③如果有身份者和無身份者的行為都是實行行為，且前者沒有利用職務(wù)上的便利，則共同犯罪中的實行行為性質(zhì)難以界定④否定了非國家工作人員的構(gòu)成案件的獨立性。而主犯決定說的合理性和可行性在于：①對共同犯罪人統(tǒng)一定罪符合共同犯罪的基本原理②在共同犯罪中，主犯決定共同犯罪的走向，主犯的基本特征體現(xiàn)了共同犯罪的性質(zhì)，是對共同犯罪人定罪量刑的基礎(chǔ)③以主犯犯罪的基本特征定罪，為從犯的定罪量刑提供了參照物，不會導(dǎo)致量刑上的嚴重失衡，司法實務(wù)中易于操作，不易導(dǎo)致歧義和偏差。
第二，上述司法解釋沒有被明令廢止，仍然有效。且陳仲文與陸永輝實施的共同犯罪行為，發(fā)生于新《刑法》頒布前的1993年到1994年間，依照刑法適用的“從舊兼從輕”原則，適用上述司法解釋并無不妥。
第三，最新出臺的司法解釋與上述司法解釋一脈相承，亦是主犯決定說的代表之作，為解決類似本案的混合主體共同犯罪的定性難題提供了鑰匙和參照物。最高院2000年出臺的《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（法釋〖2000〗15號）第3條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。盡管這一司法解釋所要解決的是混合主體職務(wù)侵占案件的定罪問題，適用的對象和情形與上述司法解釋有所不同，但從中可以看出，對如何解決混合主體的共同犯罪的定性問題這一難題，最高司法機關(guān)迄今為止仍然奉行“主犯決定說”，換言之，對于類似本案的混合主體共同犯罪，以上述司法解釋為依據(jù)定性，符合最高司法機關(guān)的指示精神。
綜上所述，以詐騙罪治罪陳仲文有法可依，定性準確。
三、共同犯罪人陸永輝利用假墊資200萬元的協(xié)議試圖騙取公款，一審判決所認定的“90.0432萬元”的利息款并未實際取得，不是犯罪所得數(shù)額，應(yīng)認定為犯罪未遂，一審判決一概認定“219.0690萬元”為共同犯罪所得數(shù)額，認定事實不清。
一審認定“被告人陳仲文伙同他人共侵吞公款人民幣219.0690萬元”，這里的“219.0690萬元”顯然指的是犯罪所得數(shù)額，陸永輝利用假墊資200萬元的協(xié)議試圖騙取的利息款90.0432萬元被計算于其中，然而，這“90.0432”萬元的利息款被告人是否實際取得，是不是犯罪所得數(shù)額呢？三水市城發(fā)房產(chǎn)公司第二任經(jīng)理何偉泉在回答檢察人員“但我們在審查有關(guān)結(jié)算書中，發(fā)現(xiàn)在農(nóng)委大樓工程結(jié)算書中計算了墊支款利息，這具體是怎么回事”的詢問時，回答：“但我認為不應(yīng)該付他利息款，這是沒有根據(jù)的‘…’我當時由于審核不認真，沒有發(fā)現(xiàn)計有利息，這一項，陸永輝在這里計利息毫無依據(jù)的，如果我當時發(fā)現(xiàn)的話肯定不會簽字確認同意結(jié)算的（佛山市人民檢察院2000年10月11日詢問證人何偉泉筆錄第1－3頁”。三水市城發(fā)房產(chǎn)公司第三任經(jīng)理鄺應(yīng)登在回答佛山市人民檢察院的詢問時說“最后結(jié)算時，陸永輝也沒夠膽提這利息的事，所以最終結(jié)算時，我們城發(fā)公司也沒有付給三建公司這筆利息。最后結(jié)數(shù)時，由何偉泉和黃偉良計算出來，沒有這筆利息，最終陸永輝有無提出這筆利息我無印象，但我知我們最終沒有付這筆利息給陸永輝（見佛山市人民檢察院2000年7月31日詢問證人鄺應(yīng)登筆錄第2頁）”?？梢?，“90.0432”萬元的利息款由陸永輝提出，但陸自知理虧且遭到城發(fā)公司負責人的抵制未能如愿以償，因而這筆款項盡管在工程結(jié)算單上反映出來，但并未實際取得，一審判決列舉“證明本宗事實的證據(jù)有，…5，1999年11月26日房產(chǎn)公司確認的與三建公司已結(jié)算但未開具的工程發(fā)票數(shù)，其中包括該90多萬元利息款”恰恰從反面證明了這一點。
無論是詐騙犯還是貪污犯，都是故意犯罪，存在既遂、未遂的劃分問題。無論是詐騙犯還是貪污犯，都是數(shù)額犯、結(jié)果犯，即相應(yīng)的犯罪結(jié)果的發(fā)生才能構(gòu)成既遂的犯罪。對上述如何區(qū)分既遂與未遂，法學界存有三種觀點：①失控說。該說認為詐騙罪、貪污罪既遂與未遂的區(qū)分標準，應(yīng)以財產(chǎn)所有人是否失去對財物的控制，即實際支配權(quán)為界限。②控制說。該說認為詐騙、貪污既遂與未遂的區(qū)分標準，應(yīng)以行為人是否取得財物的實際控制與支配為界限。③取得說。該說認為區(qū)分詐騙罪、貪污罪既遂與未遂的標準，就是看財物是否被犯罪分子非法占有，也就是說，犯罪分子已經(jīng)取得其本欲詐騙、貪污的財物的，是詐騙罪、貪污罪既遂；而犯罪分子未能取得財物的，則是詐騙、貪污未遂。無論陳仲文與陸永輝的犯罪行為是詐騙還是貪污，無論從上述三種觀點的任何一種觀點出發(fā)，上述90.0432萬元的利息款都應(yīng)認定為犯罪未遂不應(yīng)認定為犯罪既遂。即使以上述觀點中最嚴格區(qū)分既遂與未遂的“失控說”為例，90.0432萬元的利息款也應(yīng)認定為犯罪未遂，理由是：1、陸盡管與城發(fā)房產(chǎn)公司辦理了90.0432萬元的利息款的結(jié)算手續(xù)，但這筆錢始終在城發(fā)房產(chǎn)公司的帳上，“財產(chǎn)所有人”城發(fā)房產(chǎn)公司并未失去對這筆錢的控制；2、城發(fā)房產(chǎn)公司并沒有因為載有90.0432萬元的利息款的結(jié)算單而失去對此款的控制，陸也并沒有因為擁有這張結(jié)算單而控制了這筆錢，這筆錢是陸巧立名目，虛構(gòu)的款項，載有這筆錢的結(jié)算單盡管在形式上合法，但因其內(nèi)容不合法，因而有別于見票即付的支票、匯票等合法的付款憑證，也就是說，陸不能憑此結(jié)算單以正當理由和合法依據(jù)占有這筆錢，換而言之，該結(jié)算單不能象見票即付的支票、匯票一樣成為陸占有這筆錢的合法憑據(jù)，如果是后者的話，說既遂還說得過去，事實上，由于陸作賊心虛和城發(fā)房產(chǎn)公司負責人的抵制，陸沒有也不可能得到這筆錢，這不是未遂是什么？“已結(jié)算”與“已得到是兩碼事”，“已結(jié)算”可以說名義上取得，并不等于實際上已取得，本案只有證據(jù)證明90.0432萬元的利息款已辦理結(jié)算手續(xù)，但沒有證據(jù)證明陸已實際取得這筆款項，不能因為在形式上辦理了結(jié)算手續(xù)，就不加思索地混淆既遂與未遂的區(qū)別，認定被告人陸永輝已實際得款。一審判決認定陸騙取此款是既遂，不僅僅是工作作風馬虎的問題，恐怕是執(zhí)法水平低下的問題。眾所周知，犯罪數(shù)額的認定對被告人的定罪量刑起著至關(guān)重要的作用，不容忽視。一審時，佛山市檢察院指控陳仲文“分得贓款3萬元”，一審判決對陳仲文參與犯罪實際所得犯罪數(shù)額避而不談，表述模糊，且一概認定“219.0690萬元”為共同犯罪所得數(shù)額，顯屬認定事實不清。
一步一個腳印踏上領(lǐng)導(dǎo)崗位，能力強，威信高，人緣好，為老百姓辦了一些實事，雖說不是百分之百的清官，但至少不是人人痛恨的貪官。然而，陳仲文在自己的人生履歷上，既寫下了兩次立功、多次受獎的輝煌，也留下了墮落賭場、騙取公款的敗筆。結(jié)識陸永輝改變了其人生軌跡，拉開了其人生悲劇的序幕。陳仲文并非像一些媒體所言的是天生的好賭之徒，只是認識陸之后，被他帶進賭場“牽著鼻子走”。可以說，拉陳上賭場，偽造工程結(jié)算單，逼陳簽字騙取公款是陸永輝精心謀劃的三步曲，也是斷送陳仲文政治前程、制造陳仲文牢獄之災(zāi)的一個個火坑和陷井！陳仲文已年過半百，風燭殘年，患有腦梗塞、高血壓等多種疾病，拖著病殘之軀，飽嘗鐵窗之苦，令人扼腕嘆惜！陳仲文誤入歧途，從昔日高官，淪為今日囚犯，固然難辭其咎，但其歸案后，其家屬代其退清全部贓款，其本人對自己所犯罪行供認不諱，追悔莫及，痛定思痛，傷心不已，深感有愧于黨和人民對自己的培養(yǎng)和厚望，渴望司法機關(guān)給予其悔過自新，重新做人的出路。對此，一審時公訴人已予以認可，總之，陳仲文有以功抵過的一面，有博人同情的一面，有真誠悔罪的一面，有從輕減輕罪責的一面，對陳仲文科以重刑，于法于理于情都是說不過去的。
尊敬的法官：被告人陳仲文伙同陸永輝共同詐騙，是在陸一手策劃、操縱、脅迫下進行的，也是在城發(fā)房產(chǎn)公司第一任經(jīng)理何忠良的積極配合下進行的，陳仲文的行為與陸、何的行為有不可分割的內(nèi)在聯(lián)系，目前，陸、何已歸案，本案案情復(fù)雜，證據(jù)材料較多，將陳仲文與陸、何分案處理，不利于本案證據(jù)材料的收集、甑別和審查判斷，不利于本案的正確定性和對各被告人的公正量刑，也沒有任何法律依據(jù)。本案一審判決之所以不公，與一審時證據(jù)材料不全、時間倉促、急于求成等因素不能說沒有關(guān)系，與一審主審法官先入為主，試圖通過分案審理的方法分別認定陳仲文、陸永輝為主犯的心態(tài)不無關(guān)系，當然，對共同犯罪案件分案審理的情況并不是沒有，如轟動一時的湛江走私案，該案案情復(fù)雜，證據(jù)體系龐雜，涉及人數(shù)眾多，分案處理旨在消除地方保護等不良因素，本案的情況與該案完全不同，本案不存在地方保護問題。本案的正確審理程序是將陳、陸、何并案審理而不是分案審理。關(guān)于本案的定性，盡管有人持不同的看法，但撇開定性不談，陳仲文在共同犯罪中，扮演從犯的角色，僅得到全案犯罪數(shù)額的極小部分3萬元，這是毋庸置疑的！就這一點看，一審判決判處陳仲文死緩量刑明顯畸重，罪刑明顯不相適應(yīng)！如此判決，不僅陳仲文本人大聲喊冤，普通百姓也想不通，黨政要員中為陳仲文鳴不平者更是不乏其人。我在佛山、三水調(diào)查了解本案時，與各界人士有過多方面的接觸，他們均表示對此判決難以理解，就連看守所"見多識廣"的看守人員，也多次向我表示法院對陳“判得太重了”并因此而對陳仲文給予深深的同情，我認為：在某種意義上說，社會的評判是反映量刑輕重、刑罰公正與否的晴雨表，本案的一審判決，難以體現(xiàn)刑罰的懲戒、感化、改造功能，難以實現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的。貴院法官高瞻遠矚、深孚眾望，無論是執(zhí)法水平還是職業(yè)道德，都是一審法院所不能相比的。因此，懇請貴院法官明察秋毫，予以改判，對陳仲文作詐騙從犯處理，還陳仲文一個公道！
廣東廣強律師事務(wù)所
律師王思魯
2001年6月7日
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