劉輝涉嫌挪用公款案(反敗為勝判緩刑)
一審辯護(hù)詞
尊敬的審判長、人民陪審員：
作為劉輝的辯護(hù)人，我們認(rèn)真研究了本案的證據(jù)材料，并從剖析挪用公款罪的犯罪構(gòu)成入手，研討了挪用公款罪的立法背景、立法沿革、立法精神及大量相關(guān)權(quán)威判例，我們認(rèn)為：劉輝的行為不具備挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件，指控劉輝構(gòu)成挪用公款罪證據(jù)不足，罪名不能成立。我們就上述觀點闡述如下，供合議庭參考。
挪用公款罪的罪名，最早出現(xiàn)于全國人大常委會1988年1月2日公布施行的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》）中，在此之前，1979年《刑法》未規(guī)定挪用公款罪，1985年“兩高”《關(guān)于辦理經(jīng)濟(jì)案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋（試行）》中規(guī)定，對挪用公款歸個人使用的幾種行為，以貪污罪論處，1997年《刑法》第384條規(guī)定了挪用公款罪，含義為：挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的，或用挪用公款數(shù)額較大進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大，超過3個月未還的行為。2001年10月17日，最高院最新出臺了《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》，明確界定“挪用公款歸個人使用”的內(nèi)涵為：①“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個人使用”；②“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個人使用?！?/p>
由上可知，挪用公款罪在客觀方面表現(xiàn)為：行為人為謀取私利，利用職務(wù)方便，違反法律、法規(guī)和財經(jīng)管理制度，未經(jīng)批準(zhǔn)和許可，以個人名義，擅自將數(shù)額較大的公款挪作私用。它具有以下三個特征：其一，牟利性，行為人挪用公款目的在于謀取“利息”、“回扣”、“酬金”等“個人利益”；其二，以個人名義，行為人挪用、出借公款給使用人，用的是行為人個人的名義，而不是行為人所在單位的名義；其三，擅自性，行為人挪用公款，未經(jīng)單位負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)和許可，擅自而為；上述三個特征缺一不可，共同構(gòu)成挪用公款罪客觀要件的本質(zhì)特征，只有同時具備上述三個特征，才具備挪用公款罪的客觀要件，才構(gòu)成挪用公款罪。行為人挪用公款，即使是“擅自”而為，若非為謀取“個人利益”，即是缺乏牟利性，根據(jù)最高人民法院刑二庭最新司法文件《關(guān)于以單位名義挪用公款歸個人使用是否構(gòu)成挪用公款的處理意見》中“單位領(lǐng)導(dǎo)為了單位的利益，利用本人職權(quán)，擅自決定挪用公款給個人使用的，均不應(yīng)按挪用公款罪追究刑事責(zé)任”（參見最高院刑一庭、刑二庭主編《刑事審判參考》2001年第8輯，法律出版社，第82頁）的規(guī)定，亦不構(gòu)成挪用公款罪。本案當(dāng)中，劉輝的行為，不具備上述三個特征中的任何一個，根本不具備挪用公款罪的客觀要件，具體理由是：
1、法庭調(diào)查表明，本案沒有任何證據(jù)證明劉輝得過羅哲都給予的任何形式的好處，這與挪用公款罪客觀構(gòu)成要件中挪用人“謀取個人利益”的特征不相符合。自1985年以來，全國人大常委會、“兩高”先后于1987年、1988年、1989年、1998年、2001年就挪用公款罪出臺了一系列司法解釋，縱觀其歷史變遷，內(nèi)容繁雜，不乏重疊、交叉、沖突之處，但從中可知立法機關(guān)和最高司法機關(guān)對挪用公款罪的立法取向：（1）把依附于貪污罪的挪用公款罪從貪污罪中分化出來，獨立成罪；（2）區(qū)別挪用公款的幾種不同情形，分而治之；（3）區(qū)分挪用公款罪和貪污罪這兩種不同性質(zhì)的犯罪，克服將挪用公款罪與貪污罪等量齊觀、同罪同罰的傾向。具體表現(xiàn)在：現(xiàn)行刑法及隨后近年來的司法解釋逐步取消了1985年、1989年“兩高”司法解釋中“挪用公款以貪污論處”、“挪用公款數(shù)額較大不退還以貪污論處”的規(guī)定。然而，“謀私利”作為構(gòu)成挪用公款罪的必要要件被最高司法機關(guān)保留至今。譬如：1989年《最高人民法院、最高人民檢察院<關(guān)于執(zhí)行關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定>若干問題的解答》規(guī)定：“《補充規(guī)定》第三條規(guī)定的‘挪用公款歸個人使用’，包括挪用者本人使用或者給其他個人使用。挪用公款后，為私利以個人名義將挪用的公款給企業(yè)事業(yè)單位、機關(guān)、團(tuán)體使用的，應(yīng)視為挪用公款歸個人使用。”十年之后，最高院2001年10月17日出臺的司法解釋繼承了上述規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個人使用?！?，可見，挪用公款罪自從它產(chǎn)生的那天起，就被最高司法機關(guān)在它的客觀要件上打上“謀私利”的深深烙印，行為人是否為“謀私利”而挪用公款是挪用公款罪與非罪的分水嶺。法律為什么這樣規(guī)定呢？設(shè)立挪用公款罪，旨在維護(hù)國家機關(guān)工作人員職務(wù)行為的廉潔性，保護(hù)公共財產(chǎn)所有權(quán)的完整性，鏟除“公款私用”等以權(quán)謀私腐敗現(xiàn)象，行為人若非為“謀私利”，何談不廉潔？何談以權(quán)謀私？如果以“挪用公款”罪定罪處罰，豈非與此罪的立法本意相悖嗎？法庭調(diào)查時，公訴人宣讀了劉輝的供述和羅哲都的證言，他們一致的說法是，劉輝經(jīng)手借公款給羅哲都，沒有得過羅的任何好處，換言之，本案沒有任何證據(jù)證明：劉輝經(jīng)手出借治安科公款45000元給羅哲都，羅許諾過或給予過劉輝“利息”、“回扣”、“酬金”、“紅包”等任何形式的好處，公訴人亦不否認(rèn)這一點，我們查遍“兩高”、法學(xué)教育、科研機構(gòu)公布研討的大量權(quán)威判例后發(fā)現(xiàn)：不是為謀私利而挪用公款的，一概不構(gòu)成挪用公款罪。
2、劉輝經(jīng)手出借公款45000元給羅哲都，不是“以個人名義”，這與挪用公款罪客觀要件中“以個人名義”的特征不相符合。正如前述，挪用公款罪司法解釋的內(nèi)容盡管歷經(jīng)變遷，但行為人挪用公款“以個人名義”和“謀私利”一樣，被最高院2001年10月17日出臺的司法解釋固定下來，成為構(gòu)成挪用公款罪的必備要件，法庭調(diào)查中，控方出示了羅哲都寫的一張借條，內(nèi)容為：“借到現(xiàn)金人民幣肆萬伍仟元整”，這張借條首先肯定羅哲都借公款的事實，其次，這張借條證明劉輝經(jīng)手出借公款45000元，不是以其“個人的名義”，否則，不可能這樣寫?，F(xiàn)實當(dāng)中，哪有以個人名義借款給他人，借條上不寫明出借人個人名義的道理？再其次，這張借條盡管有意省去了出借方，但實質(zhì)上用的是“治安科”名義，這與羅哲都?xì)w還其中借款2萬元時，劉輝開具的收條上所寫“收到羅肥佬還治安科欠款人民幣貳萬元整”的內(nèi)容是相吻合的。也就是說，劉輝經(jīng)手出借公款，用的是單位名義，而不是個人名義，這與挪用公款罪客觀要件中"以個人名義"的特征不相符合。根據(jù)最高人民法院最新出臺的司法文件“為了單位利益，以單位名義挪用公款歸個人使用的，實質(zhì)上是一種單位行為。對于單位行為，刑法沒有規(guī)定為單位犯罪的，既不能追究單位的刑事責(zé)任，也不能追究單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任?！钡囊?guī)定，劉輝的行為不構(gòu)成挪用公款罪。另外，需要特別提到的是控方指控劉輝“至案發(fā)時，被告人劉輝仍未將所挪用的公款人民幣肆萬伍仟元歸還”，然而，劉輝反復(fù)交代，羅哲都借款后，已歸還了其中的2萬元，劉還給羅哲都開具了一張收條，上書“收到羅肥佬還治安科欠款人民幣貳萬元整”。羅哲都亦出具證言證明：他本人已全部還清所欠治安科借款，劉輝還開具了收條，收條內(nèi)容如前所述。盡管這一收條現(xiàn)在已找不到了。但我們知道，在民事法領(lǐng)域，當(dāng)事人的承認(rèn)是當(dāng)然的證據(jù)，足以據(jù)此認(rèn)定案件事實，但當(dāng)事人的否認(rèn)并不能當(dāng)然成為認(rèn)定案件事實的證據(jù)，當(dāng)事人否認(rèn)的成立與否，還必須通過其他證據(jù)證明，才能作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。這在民法領(lǐng)域是眾所周知的基本法理。由此可見，作為代表出借方的劉輝與作為借款人的羅哲都，雙方均已不謀而合地認(rèn)定羅哲都還款及劉輝開具收條的事實，也就是說借貸雙方所述相互印證了以下事實：①羅哲都已還款2萬元②羅還款時劉輝開具了收條。劉輝與羅哲都鐵窗相隔，但彼此說法一致，足以證明未歸還欠款實為25000元。根據(jù)最高院的司法解釋規(guī)定，結(jié)合佛山作為珠三角經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)區(qū)，這一數(shù)額顯然未達(dá)到較大的標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此，也不能認(rèn)定劉輝構(gòu)成犯罪。法庭調(diào)查表明：羅哲都問治安科借錢時，彭永新甚至說不要寫借條也可以，可見，小錢柜的管理帶有隨意性，羅哲都說劉輝開的收條找不到也是很正常的事，難道借貸雙方口頭認(rèn)可還款事實可以不算數(shù)，非要如控方認(rèn)為的找到收條才可認(rèn)定？從民事證據(jù)的角度看，書證固然重要，但并非定案的唯一證據(jù)，也就是說并非在只有書證的情況下，才可認(rèn)定案件事實，缺少書證就不能認(rèn)定。譬如口頭遺囑，在兩個沒有利害關(guān)系的人證明的情況下，亦可認(rèn)定。因此，在上述借貸雙方均已口頭認(rèn)定還款事實的情況下，至少可以認(rèn)定：羅哲都已歸還2萬元?？胤秸J(rèn)定"肆萬伍仟元至今未還"顯然與事實不符。
3、劉輝經(jīng)手出借公款給羅哲都，是奉治安科彭永新科長之命行事，不是其擅自決定的。
挪用公款罪中“挪用”一詞的涵義，是指行為人未經(jīng)批準(zhǔn)而使用公共財物，或者違反國家的財政、財經(jīng)管理制度，改變財物規(guī)定用途的行為，“擅自”二字就是其題中之義?，F(xiàn)行刑法修訂過程中，有學(xué)者提出，應(yīng)在“挪用”前冠以“擅自”二字，可見，行為人是否構(gòu)成挪用公款罪？衡量標(biāo)準(zhǔn)之一就是看行為人挪用公款是否“擅自決定”。本案中，劉輝經(jīng)手出借公款45000元給羅哲都，是劉“擅自決定”的，還是彭永新打電話要劉這樣做的？對此，劉輝自始至終反復(fù)強調(diào)彭永新打電話給他，令其動用公款45000元借給羅哲都用。法庭調(diào)查中，控方宣讀了彭永新的陳述和羅哲都的證言，彭永新說他對劉輝經(jīng)手借治安科公款45000元一事根本不知情，同時，又說小錢柜的公款開支由他本人一支筆審批，顯然，彭永新是在推卸責(zé)任，其上述陳述不具客觀真實性；同時，由于彭永新本人亦因涉嫌犯罪在押，其與本案被告人存在利害關(guān)系，基于此，彭的證言也不能采納作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。而羅哲都的證言盡管表述模糊，但他明確提到，其第一次向治安科借錢是經(jīng)高小明批準(zhǔn)的。法庭調(diào)查表明：劉輝經(jīng)手借出公款給羅哲都，沒有也不可能是劉輝"擅自決定"的：
其一，劉輝盡管管錢管帳，但只是具體經(jīng)辦人而已，治安科“小錢柜”的公款開支，由一把手彭永新一手操縱，劉輝好比“拿鑰匙的丫環(huán)”，當(dāng)家不作主。45000元不是一餐飯錢，可說是一筆巨款，劉輝不可能不經(jīng)過彭永新批準(zhǔn)，“擅自”動用巨款。當(dāng)然，要劉輝“擅自”動用公款請朋友吃一頓飯或許能說得過去。
其二，劉輝與羅哲都非親非故，只是點頭之交，劉輝甚至連羅哲都的名字都叫不出來，只知道他的綽號“羅肥佬”，從劉、羅二人的私交來看，劉輝不可能“擅自決定”借巨款給羅哲都，相反，彭永新與羅哲都過從甚密，只是因為羅哲都多次到治安科辦公室找彭永新，劉輝通過彭永新的介紹才認(rèn)識了羅哲都。借款給羅哲都，要說是彭永新的意思，還說得過去，或者說劉輝出于為朋友“兩肋插刀”的義氣，不惜承擔(dān)風(fēng)險"擅自"借款幫哥們兄弟一把，還說得過去，但羅哲都和劉輝連一般朋友都算不上，劉輝憑什么擅自借巨款給他？
其三，劉輝經(jīng)手出借巨款給羅哲都，有沒有從中謀取私利？法庭調(diào)查表明，借款前后，羅沒有許諾或給過劉輝一分錢的好處，如果說劉輝受利益驅(qū)動，在有利可圖的情況下，背著領(lǐng)導(dǎo)借錢給羅哲都尚有可信度。劉輝或者換了其他人，有無可能在無利可圖的情況下背上“挪用公款”的罪名，“擅自”將巨款借給一個名字都叫不出來的、既無感情聯(lián)系、又無利益關(guān)系的人？不要說執(zhí)法懂法的劉輝，即使是一般的平民百姓，也不可能做這等傻事。
由上可知，劉輝供述其出借公款給羅哲都是看彭永新眼色行事，不是其擅自而為一說足以采信。控方指控劉輝“擅自將治安科小錢柜的公款人民幣肆萬五仟元現(xiàn)金借給羅哲都”，難以自圓其說。
4、是否構(gòu)成挪用公款罪，標(biāo)準(zhǔn)之一在于被挪用款項的用途，挪用公款是否歸個人使用。公款公用，還是公款私用？如果是前者，就不構(gòu)成挪用公款罪。根據(jù)《刑法》第384條的規(guī)定，挪用公款歸個人使用乃構(gòu)成挪用公款罪的前提，其中又有三種情況，若其用途是進(jìn)行非法活動則無論數(shù)額多少，均構(gòu)成犯罪；若其用途是進(jìn)行營利活動，則要求數(shù)額達(dá)到較大的標(biāo)準(zhǔn)才構(gòu)成犯罪；若其借款時間超過三個月，且數(shù)額同時達(dá)到較大的標(biāo)準(zhǔn)也構(gòu)成犯罪。挪用公款歸個人使用的含義及認(rèn)定歷來爭議頗多，最高法院就此問題所作的司法解釋也幾經(jīng)變遷。前面已談到的最高院2001年10月17日發(fā)布的最新司法解釋第1條明確規(guī)定：“以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個人使用”，這實質(zhì)上是對1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用“中”私有公司、私有企業(yè)”的界定，也就是說，所謂“私有公司、私有企業(yè)”指的是“不具有法人資格的私營獨資企業(yè)，私營合伙企業(yè)”，具有法人資格者不在此列，換言之，將公款借給“具有法人資格”的私有企業(yè)、私有企業(yè)使用的，不屬于挪用公款歸個人使用。本案中，如控方《起訴書》中所言，羅哲都借款，用途在于“作為羅承包經(jīng)營的新豐竹木工藝制品廠資金周轉(zhuǎn)之用”，而"新豐縣竹木工藝制品廠“是否具有法人資格，對認(rèn)定劉的行為是否屬于”挪用公款歸個人使用"意義重大，如果該廠具有法人資格，根據(jù)最高院上述司法解釋的規(guī)定，劉不屬于挪用公款歸個人使用，不構(gòu)成挪用公款罪。在該廠具有法人資格的前提下，該廠是否由羅哲都承包，對該廠具有法人資格及上述45000元借款用于該廠生產(chǎn)經(jīng)營沒有影響，羅的承包行為屬于內(nèi)部行為，即僅為新豐縣竹木工藝制品廠內(nèi)部的經(jīng)營管理行為，而對外，羅的行為只能代表新豐縣竹木工藝制品廠，該廠自身才是對外的合格主體。因此，就該款的終極用途而言，純屬羅代表新豐縣竹木工藝制品廠借款，其用途也是用于該廠的生產(chǎn)經(jīng)營，借款及用款均為該廠，這是毫無疑問的。由此便決定了挪用公款的非個人使用性基礎(chǔ)。從羅哲都證言可知，“新豐縣竹木工藝制品廠”屬集體所有制形式法人。
綜上，“謀私利”、“以個人名義”、“擅自性”作為構(gòu)成挪用公款罪的三大特征，被現(xiàn)行刑事立法和司法解釋固定下來，必須同時具備上述三個特征才能構(gòu)成挪用公款罪，這是法律明確規(guī)定的，而不是控方首輪辯論所認(rèn)為的“法律沒有規(guī)定”。實際上，在第二輪辯論中，控方亦已肯定了這三大特征是挪用公款罪的題中之義，只不過控方十分牽強地認(rèn)為劉輝符合這三大特征而已。劉輝的行為，明顯不具有上述三個特征的任何一個特征，根本不構(gòu)成挪用公款罪，從前面我們闡述的任何一點理由中，都會得出劉輝不構(gòu)成挪用公款罪的結(jié)論。眾所周知，“罪刑法定”原則是我國刑法的基本原則，是現(xiàn)代民主法治的精髓，是保障人權(quán)，防止冤及無辜、任意出入人罪的有力杠桿，其中，“罪刑法定”中的“法”指的是法律體系而非僅指刑法典、“兩高”上述司法解釋是從法律適用的角度，對刑法典所作解釋，可以說是刑法法條的具體化，無疑是“法”的有機組成部分，“謀私利”、“以個人名義”、“擅自性”作為構(gòu)成挪用公款罪的客觀要件，明確規(guī)定在刑法典和作為“法”的“兩高”司法解釋之中，怎么能說“法律沒有規(guī)定”？控方之所以出此言，緣于其把"兩高"的解釋排除在“法”之外，也就是說認(rèn)為司法解釋不是“法”，這顯然曲解了“法”的內(nèi)涵，縮小了“法”的外延。從控辯雙方的多輪辯論中，已可清楚看出，控方無任何理由否認(rèn)司法解釋的法的屬性，但其又認(rèn)為上述司法解釋不能適用于本案，這顯然是錯誤的，眾所周知，司法解釋是由最高司法機關(guān)制定，其目的是指導(dǎo)審判，它不是創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范，無論行為發(fā)生于何時，只要是法院正在進(jìn)行的一審或二審訴訟活動期間，該司法解釋已存在，且未經(jīng)全國人大常委會或最高司法機關(guān)等有權(quán)部門明令廢止，人民法院就必須適用。這是毫無疑問的?？胤皆诘诙嗈q論中明確以悖于刑法典為由，否認(rèn)司法解釋的效力，恰好說明控方已認(rèn)同了司法解釋的客觀存在以及我們對它的讀解?？梢?，如果以挪用公款治罪劉輝，無疑與我們國家現(xiàn)在大力倡導(dǎo)的罪刑法定原則背道而馳。劉輝的行為若欠妥，這也只能通過其他途徑追究其責(zé)任，而不能以挪用公款罪名義處罰。
尊敬的審判長、人民陪審員：劉輝從警多年，在公安機關(guān)的基層領(lǐng)導(dǎo)崗位上摸爬滾打，為維護(hù)佛山市社會治安穩(wěn)定，力保一方平安貢獻(xiàn)了自己的力量，既有功勞，也有苦勞。我們認(rèn)為劉輝無罪，不是站在辯方角度，戴著“有色眼鏡”看問題，而是從本案證據(jù)出發(fā)所得出的客觀的、必然的結(jié)論。我們相信司法機關(guān)內(nèi)部和我們持同樣看法的人不在少數(shù)。劉輝之所以在歸案前后，一直大聲喊冤，直至公安部上訪，就在于他堅信自己是問心無愧、清白無罪的，就在于他堅信自己的所作所為見得了陽光，經(jīng)得住任何一級司法機關(guān)的審查，而從另外一個角度看，劉輝進(jìn)京告狀，抖露了佛山市石灣區(qū)公安分局的“家丑”，由此而觸犯了某些領(lǐng)導(dǎo)人的“龍顏”，為其日后蒙冤入獄，埋下了伏筆，他之所以被脫掉警服，鋃鐺入獄，不能排除公安機關(guān)內(nèi)部某些人出于政治利益需要，鏟除異已、扶植親信的可能，不能排除某些辦案干警好大喜功、欲加之罪的可能。如果判劉輝有罪，對某些人來說，等于少了一個政敵，對佛山市來說，無疑多了一樁冤案。我們深信：貴院法官一定能明察秋毫、扶正祛邪，洗刷劉輝的“罪名”，還他一個清白！
廣東廣強律師事務(wù)所
律師王思魯翁春輝
2002年1月4日
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
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