牛某某案詐騙案第二次一審
辯護(hù)詞
審判長(zhǎng)、審判員：
河南森合律師事務(wù)所受被告人牛某某家人的委托，指派石克儉、孫瑞紅作為其辯護(hù)人，現(xiàn)依據(jù)本案證據(jù)和相關(guān)法律發(fā)表如下辯護(hù)意見。
辯護(hù)人對(duì)本案的程序及罪名均有異議，做無(wú)罪辯護(hù)。
第一部分：程序部分
1、瀍河回族區(qū)人民法院違法出具關(guān)于本案的司法建議書。
本案的偵查機(jī)關(guān)原本是不予立案的，也向?yàn)e河回族區(qū)人民檢察院作出過不予立案理由說(shuō)明書?？稍诖酥螅?013年1月22日，瀍河回族區(qū)人民法院出具了關(guān)于本案的司法建議書。該司法建議書直截了當(dāng)?shù)姆Q“被執(zhí)行人牛某某、陸某某涉嫌詐騙犯罪，為此特建議：貴局對(duì)牛某某、陸某某立案?jìng)刹椤！卞e(cuò)誤得令人難以置信：
如果該司法建議書是合法有效的，則意味著該司法建議書否定了洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院作出的（2011）洛民終字第2587號(hào)民事判決書對(duì)事實(shí)性質(zhì)的認(rèn)定。同時(shí)也否定了瀍河回族區(qū)人民法院自己作出的（2010）瀍民初字第386號(hào)民事判決書?；鶎尤嗣穹ㄔ旱乃痉ńㄗh書否定中級(jí)人民法院的終審判決，實(shí)屬罕見！如果洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院和瀍河回族區(qū)人民法院自己的判決對(duì)事實(shí)性質(zhì)的認(rèn)定是錯(cuò)誤的，即把原本屬于詐騙的行為，錯(cuò)誤的認(rèn)定成了“合法的借貸關(guān)系”。辯護(hù)人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序予以糾正，而不是由基層人民法院出具司法建議書直接予以否定。基層人民法院沒有也不應(yīng)當(dāng)有這樣的權(quán)力！所以，辯護(hù)人認(rèn)為，瀍河回族區(qū)人民法院作出關(guān)于本案的司法建議書是違法的。
2、瀍河回族區(qū)人民檢察院違法出具立案通知書。
本案證據(jù)顯示，瀍河回族區(qū)人民檢察院在收到偵查機(jī)關(guān)出具的不予立案理由說(shuō)明書之后，于2013年1月23日出具立案通知書，要求偵查機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?/p>
根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，人民檢察院有在公安機(jī)關(guān)出具不予立案理由說(shuō)明書后，要求公安機(jī)關(guān)立案的權(quán)力。但是這種權(quán)力應(yīng)當(dāng)依法行使，是在依法、依證據(jù)判斷案情的基礎(chǔ)上行使。辯護(hù)人相信，在本案中，偵查機(jī)關(guān)的不予立案理由說(shuō)明書已經(jīng)把不予立案的理由和證據(jù)闡述的非常清楚，瀍河回族區(qū)人民檢察院也當(dāng)然知道洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院和瀍河回族區(qū)人民法院已經(jīng)對(duì)該案進(jìn)行過民事判決，并且相應(yīng)的民事判決依然有效。那么瀍河回族區(qū)人民檢察院依然要求公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈囊罁?jù)是什么？?jī)H憑所謂的受害人的一面之詞還是直接負(fù)責(zé)人自己的主觀臆斷？！辯護(hù)人認(rèn)為，從現(xiàn)在公安機(jī)關(guān)經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間偵查得到的全部證據(jù)看，并無(wú)指控牛某某涉嫌詐騙的鐵證，反而有證據(jù)充分證明牛某某無(wú)罪，所以，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是在有證據(jù)證明牛某某無(wú)罪的情況下，強(qiáng)行要求公安機(jī)關(guān)對(duì)其立案?jìng)刹?，是明顯違法的。
3、東關(guān)派出所案件偵辦大隊(duì)在法院審理期間違法實(shí)施偵查職權(quán)。
偵查機(jī)關(guān)的偵查權(quán)應(yīng)當(dāng)在偵查期限內(nèi)進(jìn)行，偵查期限結(jié)束，偵查權(quán)限就應(yīng)當(dāng)結(jié)束，否則刑事訴訟法關(guān)于刑事偵查期限的規(guī)定就失去其應(yīng)有的意義。
本案中，公訴機(jī)關(guān)的補(bǔ)充起訴決定書聲稱，“在審理過程中，發(fā)現(xiàn)被告人牛某某有遺漏的罪行應(yīng)當(dāng)一并起訴和審理?！边@表明本案在洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院發(fā)回重審后，沒有啟動(dòng)補(bǔ)充偵查程序。但是卻出現(xiàn)了《補(bǔ)充偵查卷》，在補(bǔ)充偵查卷中，出現(xiàn)了東關(guān)派出所案件偵辦大隊(duì)于2014年8月19日對(duì)陳某某的詢問筆錄、2014年8月26日對(duì)被告人牛某某的訊問筆錄，以及2014年8月19日陳某某提供的一份材料。既然是補(bǔ)充偵查卷，就應(yīng)當(dāng)是在補(bǔ)充偵查程序中形成的，但是本案并未啟動(dòng)補(bǔ)充偵查程序，辯護(hù)人也從法院核實(shí)過，并沒有關(guān)于補(bǔ)充偵查的相關(guān)法律文書。所以，東關(guān)派出所案件偵辦大隊(duì)在法院審理期間依然在行使刑事偵查權(quán)，對(duì)法律的罔顧程度實(shí)在是令人吃驚??！
4、本案受到政法委的不當(dāng)干涉。
在本案的偵查機(jī)關(guān)出具的不予立案理由說(shuō)明書中，明確提到“洛陽(yáng)市政法委也將此案作為督辦案件多次批示到洛陽(yáng)市公安局經(jīng)偵支隊(duì)督辦?！闭ㄎ荒苓^問具體案件，這是有規(guī)定的。本案竟然受到了洛陽(yáng)市政法委的多次批示，也充分說(shuō)明了本案從一開始就偏離了法治的軌道。所以，對(duì)公安機(jī)關(guān)出具了不予立案理由說(shuō)明書后，瀍河回族區(qū)人民法院在1月22日出具司法建議書，瀍河回族區(qū)人民檢察院在1月23日緊接著出具立案通知書，也就不難理解了。
綜上關(guān)于程序問題的論證，辯護(hù)人認(rèn)為，本案的程序嚴(yán)重違法，根本就不應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)對(duì)牛某某的刑事追究程序。
第二部分：實(shí)體部分
一、關(guān)于詐騙罪
1，牛某某不構(gòu)成詐騙罪，他是一個(gè)受害者。
首先，自2009年7月29日、8月28日、10月29日、2010年3月21日、4月30日，陸某某先后從牛某某處拿走105萬(wàn)元，其中50萬(wàn)元系牛某某給陳某某所簽借條中的錢，其他的55萬(wàn)元均為牛某某自己的或借別人的錢。而陸某某在給牛某某所簽的借條中，2009年8月28日、2009年10月29日兩張借條明確注明錢的用途為“食品加工廠設(shè)備及前期裝修使用?！币籽灾懩衬巢恢皇且赞k理食品加工廠的名義從陳某某處借錢，也以辦理食品加工廠的名義從牛某某處借錢。為什么陳某某因此支付的錢沒有收回，是被騙了。牛某某因此支付的錢沒有收回，就活該？！難道就不存在陸某某把牛某某和陳某某兩個(gè)人都騙了的可能嗎？！
其次，牛某某所簽的一份30萬(wàn)元的借條中，顯示牛某某的身份是中國(guó)銀行員工，這可能是公訴人指控牛某某構(gòu)成詐騙罪非常重要的證據(jù)。但是公訴人應(yīng)該明白一個(gè)事實(shí)：在陳某某的心里，陸某某才是真正的借錢人，只不過陸某某是外地人，要讓一個(gè)本地人參與其中，他才放心罷了。陳某某在2011年2月8日的報(bào)案材料中陳述的非常清楚：“基本談妥后，陸某某以購(gòu)買機(jī)器設(shè)備缺少資金，求我?guī)兔杩?，待房產(chǎn)過戶抵押貸款還錢，我以為他們租用的廠房在我住處附近，從而造成了我的錯(cuò)覺，我便在2009年10月19日、10月29日二次借給陸某某50萬(wàn)元，并按指定的賬戶匯給了陸某某?！标惸衬潮硎龅娜绱饲宄Ｄ衬持皇且粋€(gè)形式上的借款人，我們不能糊涂，更不能裝糊涂。
第三，牛某某和陸某某之間不是合伙關(guān)系。一方面，在陸某某給牛某某出具的借條中，約定了利息。如果二人之間系合伙關(guān)系，那么牛某某給到陸某某的錢應(yīng)當(dāng)是投資款或者入股款，陸某某怎么可能給他支付利息呢？另一方面，在陸某某給陳某某出具的借條、還款計(jì)劃、證明中，并未提到牛某某的名字，如果二人之間是合伙關(guān)系，陸某某怎么可能全部自認(rèn)而不讓牛某某也承擔(dān)責(zé)任呢？！陳某某怎么可能不讓陸某某在借條、還款計(jì)劃、證明當(dāng)中注明牛某某也應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任呢？！辯護(hù)人認(rèn)為，這些借條、還款計(jì)劃、證明等材料足以證明牛某某和陸某某之間并非合伙開食品加工廠的關(guān)系，更非合伙詐騙的關(guān)系。
第四，在法庭調(diào)查中，公訴人試圖論證牛某某應(yīng)當(dāng)預(yù)見到借給陸某某錢有巨大的風(fēng)險(xiǎn)，而牛某某也應(yīng)當(dāng)預(yù)見到了這一風(fēng)險(xiǎn)，但還是向陳某某借錢，進(jìn)而得出牛某某有詐騙故意的結(jié)論。其實(shí)，在辯護(hù)人提交給法庭的陸某某給牛某某出具的借條中，顯示在牛某某向陳某某借款以前，牛某某于2009年7月29日、8月28日借給陸某某的錢超過40萬(wàn)元，但是牛某某給陳某某出具借條借錢時(shí)，牛某某借給陸某某的錢的期限并未屆滿。憑什么苛求牛某某在還款期限未到的時(shí)候，一定要預(yù)測(cè)到陸某某有不還款的巨大風(fēng)險(xiǎn)？！憑什么認(rèn)定牛某某在還款期限未到的時(shí)候，一定就預(yù)見到了陸某某有不還款的巨大風(fēng)險(xiǎn)呢？！辯護(hù)人認(rèn)為，想據(jù)此認(rèn)定牛某某有詐騙的故意，是有罪推定觀念在作祟，是無(wú)視證據(jù)的胡亂猜疑。
所以，辯護(hù)人認(rèn)為，牛某某不構(gòu)成詐騙罪。陳某某是一個(gè)受害者，牛某某也是一個(gè)受害者。不能為了安撫一個(gè)受害者，打擊一個(gè)另受害者。
2、公訴機(jī)關(guān)的補(bǔ)充起訴書進(jìn)一步證明了牛某某不構(gòu)成詐騙罪。
公訴機(jī)關(guān)的補(bǔ)充起訴決定書說(shuō)明，公訴人也不認(rèn)為牛某某構(gòu)成詐騙罪。理由很簡(jiǎn)單：公訴人既然引用廛河區(qū)人民法院和洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院的民事判決書，表明公訴人認(rèn)可這兩份判決書的效力。而該兩份判決書均引用了《民法通則》第九十條，該條的內(nèi)容是“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)?！奔磧煞菝袷屡袥Q書都認(rèn)定牛某某和陳某某之間的關(guān)系是“合法的借貸關(guān)系”，如果說(shuō)牛某某詐騙了陳某某的錢，牛某某也應(yīng)該歸還陳某某的錢，他們之間也形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系的話，那么因詐騙而形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系肯定不是“合法的借貸關(guān)系?！鞭q護(hù)人認(rèn)為，生效的裁判文書應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用。本案中生效的民事判決書認(rèn)定牛某某和陳某某之間形成的是“合法的借貸關(guān)系”，我們不可能，更不應(yīng)該只承認(rèn)民事判決的形式，而不承認(rèn)其依法裁決的內(nèi)容。所以，公訴人既然承認(rèn)了這兩份民事判決書，就沒有理由繼續(xù)指控牛某某構(gòu)成詐騙罪。
二、關(guān)于拒不履行生效判決裁定罪
在公訴人的補(bǔ)充起訴決定書中提到，“在終審判決生效后，被告人牛某某于2012年3月2日以欠款為由，將該套被查封的房產(chǎn)抵押給何某某全權(quán)處理，致使判決無(wú)法執(zhí)行。”辯護(hù)人認(rèn)為這其中法律邏輯缺乏證據(jù)支撐。
首先，牛某某和何某某之間是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)查清楚。事實(shí)上，二人之間的確存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，牛某某用自己的財(cái)物償還債務(wù)不是轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)規(guī)避強(qiáng)制執(zhí)行的行為，連規(guī)避法院強(qiáng)制執(zhí)行的行為都沒有，何來(lái)拒不履行生效判決裁定罪呢？
其次，不動(dòng)產(chǎn)抵押必須經(jīng)過登記公示方可生效。公訴人是否核實(shí)過該房產(chǎn)的抵押登記狀況？牛某某只是寫了一份字據(jù)給何某某，并未進(jìn)行抵押登記，不對(duì)抗第三人，更不可能對(duì)抗法院的強(qiáng)制執(zhí)行。如果能夠?qū)υ摲慨a(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行，那就一定能夠執(zhí)行成功。公訴人是否核實(shí)過瀍河回族區(qū)人民法院對(duì)該房屋進(jìn)行了查封，最終執(zhí)行不了的原因到底是什么？！
第三，拒不履行生效判決裁定罪要求嫌疑人有能力履行而拒不履行，牛某某把自己的房子用來(lái)償還何某某的債務(wù)，也是在履行還款義務(wù)。公訴人指控牛某某涉嫌此罪，那么對(duì)牛某某是否有履行能力是怎么評(píng)估的？牛某某沒有履行能力，何來(lái)拒不履行呢？
綜上三點(diǎn)，辯護(hù)人認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，尚不足以認(rèn)定牛某某構(gòu)成拒不履行生效判決裁定罪。
綜上意見，辯護(hù)人認(rèn)為，依法裁決的依據(jù)只能是合法有效的證據(jù)證明的法律事實(shí)才，而不應(yīng)當(dāng)是存在于當(dāng)事人內(nèi)心的或者公訴人內(nèi)心的客觀事實(shí)。本案的合法有效的證據(jù)足以證明牛某某不構(gòu)成詐騙罪，也不構(gòu)成拒不履行生效判決裁定罪。懇請(qǐng)法庭能夠嚴(yán)格依法審理本案，給牛某某一個(gè)公平公正的判決！
此致！
瀍河回族區(qū)人民法院
辯護(hù)人：河南森合律師事務(wù)所
律 師：
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