尊敬的審判長、審判員:
我們接受曾肖華委托和廣東廣強律師事務(wù)所指派，在曾肖華涉嫌貪污一案中擔(dān)任曾肖華的一審辯護人，出席今天的庭審。在具體發(fā)表辯護詞之前，我們首先對審判長的公正主持以及給予公訴人、被告人和辯護人充分發(fā)言的機會表示由衷的敬佩和感謝！我們相信審判長繼續(xù)給予我們充分辯護的機會。
我們介入此案后，本著對法律和當(dāng)事人高度負責(zé)的態(tài)度，為徹底弄清案情，先后四次會見了曾肖華，認真聽取了他的陳述，有針對性地詢問了本案相關(guān)問題，并作了適當(dāng)?shù)恼{(diào)查；到貴院復(fù)印了卷宗資料，并進行了慎重的研究；現(xiàn)又經(jīng)過今天的法庭調(diào)查,對本案案件事實已十分清楚。我們堅定地認為，根據(jù)《刑事訴訟法》第162條的規(guī)定，曾肖華構(gòu)成貪污罪的證據(jù)顯屬不足,應(yīng)屬無罪。
相信審判長、審判員都已經(jīng)注意到，公訴人在行使國家公訴權(quán)時存在不應(yīng)有的疏忽：
我們來看看《起訴書》，我們發(fā)覺在《起訴書》中，把“廣西壯族自治區(qū)”搞成了“廣西省”、把“五華縣”搞成了“五華市”、把“深圳市南山區(qū)第一看守所”搞成了“南山第一看守所”。我們在這里不是吹毛求疵，雞蛋里挑骨頭，我們要鄭重申明的是：
公訴人是在代表國家行使公訴權(quán)。刑事指控涉及人最大的人權(quán)—人的自由權(quán)，甚至生命權(quán)，一般亦都涉及財產(chǎn)權(quán)，因此，我們國家對公訴人的素質(zhì)提出了很高的要求，可歸納為“敬業(yè)、專業(yè)”四個字。在這里，我們不想對公訴人有沒有專業(yè)水準，形象如何說三道四，我們只想強調(diào)的是，極有可能因為不敬業(yè)的原因才出現(xiàn)了上述嚴重的錯誤。我們不得不思考：這種常識性錯誤都可以犯，那么，對我們的當(dāng)事人曾肖華構(gòu)成貪污罪的指控到底有多大的說服力？
好了，下面，我們具體發(fā)表辯護意見：
一、（2004）深南法刑初字第313號《刑事判決書》不能成為曾肖華構(gòu)成貪污罪的理由。
其一、我們已經(jīng)注意到這樣的程序事實——先于2004年3月17日把“證據(jù)確實、充分”的李霍等“共同犯罪人”送到法院審判并入罪，然后，于2005年4月30日再對“證據(jù)不足”的曾肖華提起公訴。本是一起簡單的案件卻分成數(shù)案起訴，浪費了國家的司法資源，說得不客氣點，是吃飽飯沒事做！這種讓“共同犯罪人”互為證人，企圖變換證據(jù)種類，以增強證據(jù)力的做法也沒有法律依據(jù)，反而恰好說明控方不踏實，心虛，也認為曾肖華構(gòu)成貪污罪的證據(jù)不足。
其二、即便是（2004）深南法刑初字第313號《刑事判決書》，也沒有在“審理查明”部分認定曾肖華從李霍手中拿了10萬元。至于公訴人憑此《刑事判決書》采信了曾肖華的一份口供作為對李霍定罪的依據(jù)而認為此口供可當(dāng)然作為本案有效證據(jù)的說法。我們認為，根據(jù)最高院有關(guān)司法解釋，曾被前判決采信的曾肖華口供在本案中并不當(dāng)然具備證據(jù)效力。
其三、（2004）深南法刑初字第313號《刑事判決書》的確認定李霍等另案被告人“貪污”了公款，但無論從證據(jù)角度考慮，還是從情理角度考慮，并不能得出曾肖華也“貪污”了公款的結(jié)論。李霍有沒有因為自己私吞公款或動用公款行賄他人，東窗事發(fā)后，為減輕罪責(zé)而嫁禍于曾肖華？證據(jù)反映，劉偉光三番四次拒收李霍的“封口費”，不是恰好說明曾肖華完全有可能因膽小而沒有收受李霍的“封口費”嗎？況且，法庭調(diào)查表明，并沒有充足證據(jù)證明李霍給曾肖華10萬元人民幣。
其四、（2004）深南法刑初字第313號《刑事判決書》認定所謂曾肖華參與“密謀私分”也不是事實?！懊苤\私分”不能這么憑四個字就武斷認定，不能大石砸死人啊！“密謀私分”必須有具體的時間、地點、人物及過程，但法庭調(diào)查表明，在“密謀”的時間、地點、人物及過程十分模糊，且矛盾百出。李霍是向曾肖華征詢過是否同意證明從公款中提取非法活動經(jīng)費（行賄“華僑城”有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)）具有相當(dāng)?shù)目尚哦取?/p>
其五、就算是曾肖華參與了“私分”公款的“密謀”，就當(dāng)然構(gòu)成貪污罪嗎？不！只要是專業(yè)于刑事實務(wù)工作的法律人士都應(yīng)該清楚，貪污罪是數(shù)額犯，根據(jù)貪污罪的犯罪構(gòu)成規(guī)定，就算是曾肖華參與了“密謀私分”，如果沒有證據(jù)證明曾肖華分到5000元人民幣以上數(shù)額的公款，也不能入曾肖華貪污罪。甚至，從劉偉光拒收李霍的“封口費”等情況看，也不能憑此想象曾肖華也收了錢。
二、曾肖華在偵查階段作了三次李霍曾給了曾肖華10萬元的供述及李霍對曾肖華拿10萬元的供述均不可靠。
其一、正如曾肖華所言，其三次供述都是辦案人員以“承認可以回家，不承認要坐牢”的恐嚇手段逼供取得，因而不具有證據(jù)效力。在法庭調(diào)查階段，我們已經(jīng)出具了大量曾肖華做出這三次供述的背景證據(jù)（由于內(nèi)容太多、在法庭調(diào)查中已出具及考慮到對辦案單位形象的影響，在此不展開），公訴人明確表示他們手頭上亦已掌握（只是沒有出示），并沒有對我們所出具的背景證據(jù)明示任何反對意見。從這些背景證據(jù)看，曾肖華的三份有罪供述也不具有證據(jù)效力。法庭調(diào)查表明，曾肖華是一位不善言詞，有理講不清，易情緒激動，為人忠厚老實的老技術(shù)員。我們希望審判長、審判員不因這些極易引起誤解的假象而入曾肖華貪污罪，而應(yīng)該撥開層層迷霧，用理性的觸須抓住本質(zhì)，認真研究我們所出具的這些原始證據(jù)，依法不采信通過檢察院非法手段取得的曾肖華的供述。
其二、法庭調(diào)查表明，曾肖華在拘留前、偵查及審查起訴階段曾多次作無罪辯解，公訴人卻一份都沒有出具！這恰好證明檢察機關(guān)是在先入為主，搞有罪推定。
其三、曾肖華在被恐嚇情況下做出的三份有罪供述前后矛盾。
曾肖華在被恐嚇情況下做出的三份有罪供述包括2003年7月27日所寫的二句話（見卷宗材料2P13）、同日的“蛇口檢察院偵查一科”戴某、胡某對曾肖華的《調(diào)查筆錄》（見卷宗材料2P9-12）、相隔一天后的2003年7月29日曾肖華向“深圳市南山區(qū)人民檢察院反貪賄賂局偵查一科“提交的《自我交待》（見卷宗材料2P14）。
其中2003年7月27日所寫的二句話很籠統(tǒng)，無以證實其真實性。其它兩次則稍具體，但前后嚴重矛盾。
具體反映在：
2003年7月27日“蛇口檢察院偵查一科”戴某、胡某對曾肖華的《調(diào)查筆錄》（見卷宗材料2P9-12）：
“……
問：你分得的這10萬元左右用在了什么地方？
答：一個我用在了買單位的集資房；還有就是生活開銷……
問：這筆錢李霍是一次給你的還是分幾次給你的？
答：我記不清楚了，可能是一次，也可能是兩次。
問：你拿到這筆錢后是怎么處理的？
答：放在辦公室，然后拿回廣西的家里……。
而相隔一天后的2003年7月29日曾肖華在向“深圳市南山區(qū)人民檢察院反貪賄賂局偵查一科“提交的《自我交待》（見卷宗材料2P14）中卻言：
“……我個人分了10萬元，是李霍分兩次給我的，在3、4月間給的，每次5萬元，每次都是到李霍辦公室領(lǐng)的，都是用報紙包，都是一百元的，這筆錢收下后主要用于生活上，部分存在銀行。是我一次回廣西南寧將10萬元中5、6萬帶回南寧存入南寧工商銀行?！?/p>
曾肖華在2003年7月27日說分得的10萬元“用在了買單位的集資房；還有就是生活開銷”，相隔一天后的2003年7月29日又說“這筆錢收下后主要用于生活上，部分存在銀行。是我一次回廣西南寧將10萬元中5、6萬帶回南寧存入南寧工商銀行……”。
關(guān)于“贓款”的去向相隔一天即大相徑庭，很不合情理。唯一的合理解釋是，當(dāng)時，曾肖華在違心地按調(diào)查方的意圖供述！這樣的供述怎么能作為定罪的依據(jù)？
其四、曾肖華供述李霍給其10萬元的情節(jié)與李霍的供述也是互相矛盾。
2003年7月29日曾肖華在向“深圳市南山區(qū)人民檢察院反貪賄賂局偵查一科“提交的《自我交待》（見卷宗材料2P14）中言：
“……我個人分了10萬元，是李霍分兩次給我的，在3、4月間給的，每次5萬元，每次都是到李霍辦公室領(lǐng)的，都是用報紙包，都是一百元的，這筆錢收下后主要用于生活上，部分存在銀行。是我一次回廣西南寧將10萬元中5、6萬帶回南寧存入南寧工商銀行?！?/p>
2003年8月5日“深圳市南山區(qū)檢察院反貪污賄賂局偵查一科”余瑞興、梁潔對李霍的《審訊筆錄》（見卷宗材料2P20-23）：
“……
問：那你自己拿了多少錢？
答：……記起來了，給曾肖華的十萬元是分兩二次給的，上面講到的應(yīng)該是五萬元，后來回廣西二、三月才補給他五萬元……?！?/p>
曾肖華說是在蛇口給他錢，李霍則說一次是在廣西給他錢。
其五、即便是李霍的供述，也前后矛盾。
2003年8月5日“深圳市南山區(qū)檢察院反貪污賄賂局偵查一科”余瑞興、梁潔對李霍的《審訊筆錄》（見卷宗材料2P20-23）：
“……
問：那你自己拿了多少錢？
答：……記起來了，給曾肖華的十萬元是分兩二次給的，上面講到的應(yīng)該是五萬元，后來回廣西二、三月才補給他五萬元……。
相隔三天后的2003年8月9日“深圳市南山區(qū)檢察院反貪污賄賂局偵查一科”余瑞興、胡某對李霍的《審訊筆錄》（見卷宗材料2P24-27）：
“……
問：繼續(xù)說下去
答：……曾肖華和曾肖華是我分別叫到蛇口辦公室給他們的，給了曾肖華六萬元，曾肖華的錢是分兩次給的，第一次給了他五萬元，過了二、三個月又給了五萬元……?！?/p>
李霍一時說給曾肖華錢是一次，一時又說給曾肖華錢是分兩次；李霍一時說在蛇口給曾肖華錢，一時又說在廣西給曾肖華錢。但在法庭調(diào)查中我們所出具的《考勤記錄表》已充分反映，根本沒有“作案”時間—當(dāng)時根本不存在李霍和曾肖華同時在廣西露面的情況。
我們有必要提請審判長、審判員注意的是，我們同樣只見到上述李霍的兩份對曾肖華不利的供述，是否存在有利于曾肖華的口供沒有出具？這又從另一個側(cè)面反映檢察機關(guān)是在先入為主，搞有罪推定。
其六、曾肖華供述李霍給其10萬元的時間、地點以及錢的去向不能查明，反而，有證據(jù)證明曾肖華拿錢后用于購買集資房或存入銀行的供述是在偵查方恐嚇下違心編出來的。
2003年7月27日“蛇口檢察院偵查一科”戴某、胡某對曾肖華的《調(diào)查筆錄》”(見卷宗材料2P9-12)：
“……
問：你分得的這10萬元左右用在了什么地方？
答：一個我用在了買單位的集資房；還有就是生活開銷……?！?/p>
相隔一天后的2003年7月29日曾肖華在向“深圳市南山區(qū)人民檢察院反貪賄賂局偵查一科“提交的《自我交待》（見卷宗材料2P14）中言：
“……我個人分了10萬元，是李霍分兩次給我的，在3、4月間給的，每次5萬元，每次都是到李霍辦公室領(lǐng)的，都是用報紙包，都是一百元的，這筆錢收下后主要用于生活上部分存在銀行。是我一次回廣西南寧將10萬元中5、6萬帶回南寧存入南寧工商銀行?！?/p>
而法庭調(diào)查表明，我們所出具的兩份購買集資房的交款憑證及收款方證明充分反映根本不可能用“貪污”的公款購買單位的集資房。這些證據(jù)反映，曾肖華是分別在1999年5月19日和1999年11月10日這兩天交集資建房款。曾肖華不可能在2000年3、4月間用10萬元交集資建房款！時間不可能倒流！
專業(yè)于經(jīng)濟犯罪偵查的反貪部門不可能沒有意識到南寧查工商銀行當(dāng)時曾肖華存款情況的重要性吧？但存入南寧工商銀行一說也沒有相應(yīng)證據(jù)支持。我們有充分的理由懷疑控方掌握有利曾肖華的證據(jù)而沒有出示！
控方以“貪污”的公款去向與貪污罪的犯罪構(gòu)成無關(guān)一句話回應(yīng)，實在太武斷了！貪污罪的犯罪構(gòu)成是雙重概念，不單純是實體法意義上的概念，還是證據(jù)法意義上的概念。如果證據(jù)反映，“作案”的時間段曾肖華沒有用巨款購買集資房或有巨款存入南寧工商銀行，則充分證明曾肖華所做出的三份有罪供述虛假而不應(yīng)采信。那么，在本案中，則沒有可信證據(jù)可證明曾肖華“貪污”公款10萬元！
在這里，我們還提請審判長、審判員高度關(guān)注以下事實：
我們對照研討曾肖華和李霍的所有口供，驚訝地發(fā)覺，在法庭調(diào)查階段，控方有意回避了2003年11月11日深圳市南山區(qū)人民檢察院戴某、胡某對李霍的《審訊筆錄》。該《審訊筆錄》記載：“……
問：你這些是以什么形式給曾肖華、曾肖華、劉偉光和馬伏彥四人的。
答：……曾肖華的錢也是在2000年5月份，我在南山的辦公室給了他五萬元，過了個把月我又給他五萬元，地點也是在南山辦公室?！?/p>
控方為何有意回避這份筆錄？
是故意回避李霍的這份口供里面與曾肖華口供中給錢時間上的嚴重矛盾！
在李霍的這份口供中，李霍講第一次給曾肖華的五萬元是在2000年5月份，與上述曾肖華口供中的收到錢的時間為2000年3、4月份相沖突；
另外，出示李霍的這份口供說明李霍是在2000年5月份提取的57萬元，那么，李霍是完全可以,,一次性給曾肖華10萬元呀！卻為什么分兩次給？
三、在證據(jù)種類上，李霍所講不是證人證言，而屬同案被告人口供范疇，其口供不僅僅存在如上所述的前后及互相矛盾，對曾肖華不利的口供（所謂分給曾肖華10萬元人民幣）也沒有其它證據(jù)相互印證證實，顯屬孤證，根據(jù)刑事訴訟證據(jù)運用規(guī)則要求，不能充分證實李霍給曾肖華10萬元人民幣。
2003年7月26日“深圳市南山區(qū)檢察院反貪污賄賂局偵查一科”戴某、胡某對劉偉光的《調(diào)查筆錄》（見卷宗材料2P36-38）：
“……
問：你知道不知道上面所說的55萬元，其他人分了多少錢？
答：我不清楚?！?/p>
2003年7月26日“深圳市南山區(qū)檢察院反貪污賄賂局偵查一科”代某某、曾肖華對馬伏彥的《調(diào)查筆錄》（見卷宗材料2P47）：
“……
問：其他人分了多少錢？
答：不知道?！?/p>
“共同犯罪人”說“不清楚”或“不知道”！
劉偉光等“共同犯罪人”都說“不清楚”！
2003年8月21日“深圳市南山區(qū)檢察院反貪污賄賂局偵查一科”馬伏彥、胡某對曾肖華的《調(diào)查筆錄》（見卷宗材料2P28-32）：
“……
問：你怎么知道分了五十五萬元？
答：李霍開始決定分錢的時候講過，分完錢后，曾肖華對我講總共提了五十五萬元我們五個人分?！?/p>
從文字表述看，“我們五個人分”中的“我們”并不當(dāng)然包括曾肖華。并且，這同樣不能排除恐嚇手段逼供或誘供，又是傳來證據(jù)，沒有得到曾肖華的原始證據(jù)證實。因而，同樣欠缺證據(jù)效力。
四、曾肖華沒有貪污的職務(wù)條件，不具備貪污罪“利用職務(wù)之便”的必要要件。
“利用職務(wù)之便”是成立貪污罪的必要構(gòu)成要件，如果沒有“利用職務(wù)之便”，即使具備國家工作人員的身份，也不能構(gòu)成貪污罪。法庭調(diào)查表明，控方僅出示區(qū)一建組字（94）第9號《廣西第一建筑工程公司文件》，試圖證明曾肖華從1994年2月15日起被任職為廣西第一建筑工程公司深圳公司總工程師（兼）；我們所出具的廣西建工集團第一建筑工程有限責(zé)任公司桂一建組字（1999）第29號《廣西建工集團第一建筑工程有限責(zé)任公司文件》及廣西第一建筑工程公司深圳分公司的《證明》證明曾肖華從1999年7月19日起已被“免去深圳公司副經(jīng)理兼總工程師職務(wù)”。也就是說，在2000年2、3月，曾肖華已不是公司副經(jīng)理兼總工程師，根本沒有利用職權(quán)的能力?？胤絻H憑一些人的說法來證明曾肖華“作案”當(dāng)事的身份，是軟弱無力，十分草率的。值得強調(diào)的是，當(dāng)我們出具上述書證證明曾肖華已被免去深圳公司副經(jīng)理兼總工程師職務(wù)時，公訴人居然承認他們手上早已掌握了這些證據(jù)，但不作任何反駁。這又從另一個側(cè)面證明，控方在先入為主，搞有罪推定。
五、法庭調(diào)查表明，根本沒有充足證據(jù)證明李霍給了曾肖華10萬元，相反，存在著種種疑問，不能排除李霍獨吞或李霍拿10萬元行賄等情況，不具有排它性，不能得出李霍給了曾肖華10萬元的唯一性結(jié)論。
證據(jù)反映，曾肖華的確是一位已經(jīng)退出領(lǐng)導(dǎo)層，不具有決策權(quán)的普通技術(shù)人員，為什么偵查及起訴部門無視這一重要事實？
身無一職的曾肖華拿10萬元而身為公司副總經(jīng)理的曾肖華只拿了6萬元，合不合情理？
既然是“密謀私分”，怎么在時間、地點、人物和過程上矛盾百出或根本無法落實？
與案發(fā)時間相隔那么短，作為普通人家的大筆“貪污”，李霍和曾肖華兩人怎么可能不約而同地分兩次給，還是一次給，都沒有記清楚？
李霍和劉偉光的口供都說明是在2000年5月李霍一次提取了57萬元現(xiàn)金，那么，給曾肖華10萬元完全可以一次給，為何要分兩次給，且間隔2、3個月，合不合常理？
怎么連在廣西還是深圳蛇口這些天淵之別的地點給錢都前后及互相矛盾？
曾肖華怎么連10萬元的去向都講不清，且前后矛盾，并且都無證據(jù)證實？
這么大筆的款項，放在辦公室里保管符合情理嗎？
法庭調(diào)查表明，指控曾肖華的“作案”時間內(nèi)，李霍和曾肖華根本不可能同時在廣西露面，怎么可能李霍回到廣西給曾肖華5萬元人民幣？
曾肖華的集資房款在1999年已交，其后，沒有再交任何款項，怎么可能利用2000年的“貪污款項”去交集資房款？
如果曾肖華當(dāng)時將“貪污款項”存入南寧的工商銀行，怎么這么重要的證據(jù)控方?jīng)]有掌握？是不是早已調(diào)查，根本沒有證據(jù)證明曾肖華將“作案”所得“貪污款項”存入南寧的工商銀行！
怎么不讓曾肖華直接從財務(wù)處簽名領(lǐng)錢，而通過李霍轉(zhuǎn)手，又不留下任何憑證？李霍有沒有這么蠢？
綜上所述，這10萬元錢根本不能排除李霍獨吞或李霍拿去行賄等情況，李霍給了曾肖華10萬元公款一說不具有排它性，不能得出唯一性的結(jié)論。
我們滿懷信心地期盼審判長、審判員堅守職業(yè)良知，頂住各種非正常的壓力，獨立審判，忠誠于法律而還曾肖華一個公道，盡快、依法判決曾肖華無罪！
廣東廣強律師事務(wù)所
律師：王思魯、盧愿光
2005年6月1日
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對律師至關(guān)重要；完美的辯護是驚心動魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
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