廣州市海珠區(qū)人民檢察院：
我們受姚某的委托和廣東廣強律師事務(wù)所的指派，姚某被控故意傷害罪一案中，擔任姚某的一審辯護人。我們自偵查階段介入本案至今，多次依法會見了姚某，仔細查閱、研究了本案的卷宗材料，對本案的事實有全面、深刻的認識。并且，我們針對指控事實和罪名，查閱了大量的權(quán)威司法案例后，認為：
司法實務(wù)中，聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪是針對聚眾斗毆的首要分子和直接致人重傷、死亡行為的實施人員。姚某不是造成被害人趙組合重傷的直接責任人員，依法不能轉(zhuǎn)化為故意傷害罪。
為了維護姚某的合法權(quán)益，我們建議貴院以“尋釁滋事罪”或“聚眾斗毆罪”對姚某變更起訴。具體理由如下：
一、司法實務(wù)中，聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪是針對聚眾斗毆的首要分子和直接致人重傷、死亡行為的實施人員。
在司法實務(wù)中，《刑法》第二百九十二條第二款規(guī)定的“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！?strong>是針對在聚眾斗毆過程中，致人重傷、死亡的直接責任人員，而非針對所有參與聚眾斗毆者。準確來講，直接責任人員是指聚眾斗毆的首要分子和直接致人重傷、死亡行為的實施人員。具體參見以下權(quán)威案例觀點：
其一，《刑事審判參考》第80集刊載了南京市建鄴區(qū)法院法官汪敏的論文，題目是《聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯罪若干問題的探討》。最高審判機關(guān)認可了該文章的基本觀點，即在轉(zhuǎn)化犯問題上，以此為基礎(chǔ)適當擴展，其主要觀點是：第一，首要分子明確反對其他參與人造成對方人員重傷、死亡結(jié)果的，對直接致人重傷或者死亡的實施者按照聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰，對首要分子和其他積極參加者按照聚眾斗毆罪定罪處罰；第二，首要分子在組織犯罪過程中重傷、殺人的故意不明顯，其他積極參加者致人重傷或者死亡的，對直接致人重傷或者死亡的實施者和首要分子按聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯處理，以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰，其他積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑；第三，雙方都構(gòu)成聚眾斗毆罪，一方致對方人員重傷、死亡的，對方的首要分子不應(yīng)按轉(zhuǎn)化犯處理，因為首要分子的行為與本方人員的重傷、死亡結(jié)果之間沒有相當因果關(guān)系，因而不應(yīng)對他方人員造成本方人員的重傷、死亡結(jié)果承擔刑事責任。
其二，如果首要分子沒有實施斗毆行為，且在預(yù)謀時對犯罪結(jié)果有明確限制的，如不能打死人，不能打得太重等等，應(yīng)認為其犯意內(nèi)容范圍特定，其主觀方面僅僅是一般聚眾斗毆，其組織、指揮的全部犯罪也應(yīng)限定在本罪之內(nèi)?！疽娮罡呷嗣穹ㄔ骸度嗣袼痉āぐ咐罚?/strong>14/2011），作者是最高人民法院法官任能能、王田】
其三，在聚眾斗毆過程中，參加者不是首要分子糾集，而系參加者自愿、主動參與并造成嚴重后果的，如果首要分子明知又未阻止的，首要分子應(yīng)當對此積極參加者的行為所造成的后果承擔刑事責任?！疽娮罡呷嗣穹ㄔ骸度嗣袼痉āぐ咐罚?/strong>14/2011），作者是最高人民法院法官任能能、王田】
其四，參照最高院、廣東省高級人民法院作出的相關(guān)生效裁決，本案不能對譚某某、姚某適用故意傷害罪，本案只能是傷人者一人適用聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪的法律規(guī)定。具體可參閱最高人民法院作出的張化故意傷害案（《刑事審判參考》第69輯）、王乾坤故意殺人案（《刑事審判參考》第66輯），以及廣東省高級人民法院作出的(2011)粵高法刑四終字第255號肖某某等故意傷害、聚眾斗毆案，(2010)粵高法刑四終字第441號謝某某等故意殺人、聚眾斗毆案，(2012)粵高法刑一終字第296號楊國新等故意傷害、聚眾斗毆案。類似案例還很多，這里不予一一列舉。
尤其是，在廣東省高級人民法院審理的(2010)粵高法刑四終字第53號熊某某等故意傷害案中，因被害人死亡，公訴機關(guān)對該案所有參與斗毆人員均以故意傷害罪起訴，但法院認為其余積極參與斗毆的人員并非造成被害人死亡的直接責任人員，僅對直接造成被害人死亡的熊某和聚眾斗毆的首要分子鄧某認定故意傷害罪。
毫無疑問，在審理聚眾斗毆案件的司法實踐中，對直接致人重傷、死亡的被告人可按轉(zhuǎn)化犯處理，但其他沒有參與傷害、殺人行為應(yīng)按聚眾斗毆罪處罰，是司法實務(wù)中一貫的做法。
二、姚某既不是砍人者，也不是聚眾斗毆的首要分子，其即使構(gòu)成聚眾斗毆罪，也不能轉(zhuǎn)化為故意傷害罪。
本案可查明的基本事實是：2013年9月19日16時30分許，李某某與其妯娌吳荷庭在案發(fā)廠房內(nèi)因生活瑣事發(fā)生糾紛，隨即李某某及與其同去的李霞、譚某某三人均在案發(fā)廠房內(nèi)被本案被害人趙某某一方毆打。李某某、李霞、譚某均受到不同程度傷害，李某某因頭部流血被送醫(yī)院治療。當時，姚某并不在場，也未參與。
事后，姚某得知其妻妹李某某被打傷入院，才與譚某某前往工廠討說法。前往工廠之前，姚某一直多次強調(diào)不能打架、不能鬧事。到了現(xiàn)場后，對方眾人如臨大敵，有準備打架之勢。姚某立即表明來意，大聲喊：“我們不是來鬧事的，是來把事情搞清楚的！”在姚某對黃某某理論過程中，譚某指認出被害人趙某某，身后突然有人持刀前往與趙某某打起來，并且把趙某某砍傷了。此時此刻，姚某仍不知發(fā)生何事，仍與黃某某繼續(xù)理論。趙某某被砍傷后，事情也就結(jié)束了。
可見，姚某在整個案發(fā)過程中：
第一，未參與任何打斗，包括此前譚某某等人與被害人趙某某的沖突，姚某也不在場。貴院也已查明是他人實施了直接重傷被害人趙某某的行為。
第二，眾人前往工廠討說法，并非姚某所糾集。《起訴書》也指出，姚某等人系譚某某糾集前往的。姚某甚至不認識砍傷趙某某的男子，更不知其持刀。
第三，姚某去工廠之前和到達工廠之后，均明確表達不能打架、不能鬧事之類的意思，當時對他人砍傷趙某某的過程根本不知情。
據(jù)此，姚某在聚眾犯罪中未起到組織、策劃、指揮作用，不屬于《刑法》第九十七條所指的首要分子。姚某顯然不是本案造成趙某某重傷的直接責任人員，不符合故意傷害罪的轉(zhuǎn)化條件。不能僅以本案出現(xiàn)被害人重傷的結(jié)果，就對全案人員以故意傷害罪起訴。
況且，根據(jù)《刑法》第二百九十二條第一款：“聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑”的規(guī)定，只有聚眾斗毆的首要分子和積極參加者才構(gòu)成此罪。由始至終，姚某并沒有參與任何打斗，不是聚眾斗毆的積極參加者。嚴格來將，以聚眾斗毆罪對姚某判處也是存在疑問的，更恰當?shù)淖锩麘?yīng)是尋釁滋事罪。
本案更重要的事實是：譚某某、姚某在案發(fā)廠房內(nèi)均明確表態(tài)其目的不是打架，姚某、譚某某等人是赤手空拳前往工廠（并非《起訴書》所指控的“持械”）和均沒有動手打架的客觀事實也印證了其無打架的故意。本案完全是基于突發(fā)因素而發(fā)生的，譚某某、姚某根本無法預(yù)測到傷人者突然砍傷趙某某事件的發(fā)生。本案不能以出現(xiàn)重傷結(jié)果為由，反推譚某某、姚某等人均有聚眾斗毆行為和故意；否則，這明顯是有罪推定和客觀歸罪。
三、關(guān)于姚某的量刑意見
《人民法院量刑指導意見（試行）》【法發(fā)〔2010〕36號】關(guān)于聚眾斗毆罪的量刑規(guī)定：“1、構(gòu)成聚眾斗毆罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：（1）犯罪情節(jié)一般的，可以在六個月至一年六個月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。（2）有下列情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點：聚眾斗毆3次的；聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會影響惡劣的；在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴重混亂的；持械聚眾斗毆的。2、在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)聚眾斗毆人數(shù)、次數(shù)、手段等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。3、組織未成年人聚眾斗毆的，可以增加基準刑的20%以下。”
《人民法院量刑指導意見（試行）》關(guān)于尋釁滋事罪的量刑規(guī)定：“1、構(gòu)成尋釁滋事罪的，可以在三個月拘役至一年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。2、在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)尋釁滋事次數(shù)、傷害后果、強拿硬要他人財物或任意損毀、占用公私財物數(shù)額等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑?！?/p>
本案中，姚某僅具有一般的犯罪情節(jié)，如構(gòu)成聚眾斗毆罪，其量刑起點為：六個月至一年六個月有期徒刑；如其構(gòu)成尋釁滋事罪，其量刑起點為三個月拘役至一年有期徒刑。
在此基礎(chǔ)上，本案中姚某還具有自首、積極賠償被害人、獲得被害人諒解及被害人存在過錯等減輕、從輕情節(jié)。根據(jù)《人民法院量刑指導意見（試行）》關(guān)于上述減輕、從輕情節(jié)的量刑規(guī)定，其可考慮的減輕、從輕幅度如下圖：
罪名
量刑起點
自首
賠償
諒解
被害人過錯
聚眾斗毆
6個月至—1年6個月
減40%以上或免予處罰
減30%以下
減20%以下
減20%以下
尋釁滋事
3個月拘役至1年有期徒刑
減40%以上或免予處罰
減30%以下
減20%以下
減20%以下
據(jù)此，我們認為可對姚某免予處罰、判處緩刑或8個月以下有期徒刑。
綜上所述，姚某被控行為不構(gòu)成故意傷害罪，本案不能僅以出現(xiàn)重傷結(jié)果，未區(qū)分該重傷結(jié)果的直接責任人員，就以全案人員涉嫌故意傷害罪起訴。為此，我們建議貴院將罪名變更為“尋釁滋事罪”或“聚眾斗毆罪”對姚某起訴。同時，我們特提出上述量刑意見，供貴院在出具量刑建議時參考。
此致
辯護人：廣東廣強律師事務(wù)所
王思魯、吳杰臻 律師
日期：2014年2月7日
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