【寫作時間】2010年
【全文】
前言
商會組織的出現(xiàn)由來已久，在我國近代也曾經(jīng)得到過較好的發(fā)展，其地位和作用在立法上得到很好的體現(xiàn)。[1]新中國成立后，實行計劃經(jīng)濟，1953年成立的工商業(yè)聯(lián)合會成為全國性的商會組織。在中國深化市場經(jīng)濟改革和加入WTO后，商會和各種行業(yè)協(xié)會得到蓬勃發(fā)展。然而，由于立法的缺失，我國的商會和行業(yè)協(xié)會以各種形式存在，管理十分混亂，其設(shè)立、性質(zhì)、法律地位、權(quán)責和運作均得不到法律的有效保障，難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。因此，商會法的出臺就顯得十分必要。而立法的基礎(chǔ)又在于確立其基本原則。本文嘗試借鑒國外的立法經(jīng)驗并且結(jié)合中國的實際國情，探討我國商會法的基本原則。我國理論上和地方立法都沒有對商會有統(tǒng)一的認識。本文所談的商會是指是一個以商人為其會員，以維護會員利益和促進工商業(yè)繁榮為宗旨的法人。這里的商人指的是進行商業(yè)經(jīng)濟活動的經(jīng)營者和生產(chǎn)者，包括自然人和法人。這樣定義的好處就是可以把狹義的商會以及同行協(xié)會都包含在內(nèi)，又可以將手工業(yè)者、自由職業(yè)者以及農(nóng)民的行會區(qū)分開來。[2]
一、多元化原則
商會的多元化，指商會可以由不同的主體來設(shè)立，同一行業(yè)和同一地區(qū)可以存在多個同性質(zhì)的商會，商會的管轄范圍和層次多樣化。從世界各國的立法實踐來看，多元化的商會是商會法的發(fā)展趨勢。以英美法系為代表的國家，商會的設(shè)立大多是根據(jù)市場的需求，由私人設(shè)立，準入條件寬松，同一地區(qū)可以存在多個商會。以德國和法國為代表的大陸法系國家，商會大多由政府設(shè)立，商會是公法人，甚至履行政府的某些權(quán)力。以法國為例，法國《商法典》第L711條第2款規(guī)定“商會是政府部門中代表各自轄區(qū)內(nèi)工商界利益的機構(gòu)?！鄙虝欠▏姓块T的一部分，但具有獨立的法律人格。[3]《商法典》第R711-1條規(guī)定“每個省至少設(shè)立一個商會，根據(jù)實際需要，商會可以管轄幾個省?！背耸〖壣虝▏€設(shè)立了區(qū)域級商會和全國商會大會，而省級商會又可以申請成立聯(lián)合會。[4] 可見，就算在這種只能由政府設(shè)立商會的國家，也允許一個省存在多個商會，而且還存在多層次的商會。在日本韓國亞洲國家里，政府設(shè)立的商會與民間設(shè)立的商會并存，在這種混合機制的社會里，同一地區(qū)的商會并存并沒有受到法律的禁止。
我國目前的情況是長期實行“一地一業(yè)一會”的做法，造成這一狀況的主要原因在于我國《社會團體登記管理條例》第十三條規(guī)定：“在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務(wù)范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的，登記管理機關(guān)不予批準籌備?！比欢?，隨著改革開放的不斷深化，市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，“一地一業(yè)一會”的原則完全不符合我國商會發(fā)展的現(xiàn)實要求。官方設(shè)立的商會，由于過度行政化和官僚化，難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用，因此民間出現(xiàn)大量由私人設(shè)立的商會，這些商會由于不能登記，只能變相掛靠全國工商聯(lián)或者港澳等地商會，作為其分支機構(gòu)在國內(nèi)開展活動。制度上的缺失，客觀上妨礙了民間商會的健康發(fā)展，也不利于國家對這些商會的有效監(jiān)管。實施“一地一業(yè)多會”，是我國商會發(fā)展的客觀要求。況且商會的多元化，能促進商會間的合作和競爭，促進商會的制度優(yōu)化改革，保障企業(yè)享受高效優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。
二、自愿性原則
從國外立法來看，自愿性原則并非是所有國家所采取的統(tǒng)一做法。大陸法系的國家有著強制入會的傳統(tǒng)，而英美國家則是自由入會。[5]由于英美國家的商會帶著強烈的民辦色彩，政府幾乎不干涉商會的運作，商會與會員之間形成互益性關(guān)系，商會間的競爭激烈，自由入會和退會是理所當然的。相反，法國《商法典》關(guān)于商會的規(guī)定中，雖然沒有明文規(guī)定企業(yè)必須入會，但是從其中的條文來看，只要做了工商登記的商人，均能享受商會提供的服務(wù)和參與商會的管理，卻沒有繳納會費的義務(wù)。商會作為政府行政部門，其財政大部分來自于政府，而政府又通過一種叫做“職業(yè)稅”（taxeprofessionnelle）來支付。由此可見，法國的商會并非會員制，而類似于政府的公共服務(wù)部門，不直接收取會員費。德國的入會制類似于法國，根據(jù)德國《商會法》第六條規(guī)定，凡是繳納工商稅，在當?shù)厣a(chǎn)經(jīng)營的人均是會員?？梢姡纬蛇@兩種不同做法的原因在于，商會的設(shè)立主體不同以及會員費的繳納方式不一樣。對于以稅收作為資金來源的商會，管轄區(qū)內(nèi)的商人不再繳納會員費，卻享有會員的權(quán)利，這種法律推定的會員制，實際上契約論下稅收公共服務(wù)的產(chǎn)物。
就我國目前商會走向多元化的趨勢來看，德國法國的強制性做法是不可取的。首先他們的商會是以單一的設(shè)立主體為基礎(chǔ)，以強大的稅收財政支出為依托的，我國同一地區(qū)和行業(yè)的商會林立，設(shè)立主體不一，不可能都靠國家財政來維持運行，如果以會員費的方式養(yǎng)會，強制入會的做法會給企業(yè)帶來十分沉重的負擔。其次“自由入會退會”與“一地一業(yè)多會”是實現(xiàn)商會多元化的兩個基本條件，兩者相輔相成，缺一不可。只有存在“一地一業(yè)多會”，商人才有選擇商會的余地；只有“自由入會退會”，多會存在才會變得有意義。如果入會強制性義務(wù)，多會存不會給會員帶來任何好處，反而變成了負擔。會員重復(fù)繳費，卻得不到相應(yīng)的服務(wù)。強制性的入會，會使得商會不思進取，無法提高服務(wù)的質(zhì)量。最后，就我國實踐來看，民間的商會進退顯然是自愿性的，而官方創(chuàng)立的商會，如中國國際商會和商務(wù)部下屬的七大進出口商會也沒有強制企業(yè)入會?？梢?，自愿性原則得到實踐的支持。
三、自治性原則
商會的自治性，指的是商會具有獨立的法律人格，有自主的自治機構(gòu)，自主制定內(nèi)部規(guī)章制度，不受政府的非法干涉。商會的自治性是世界各國商會法的一條重要的基本原則。首先，商會在法律地位為法人，基本上是世界各國的通行規(guī)定。[6]商會的法人人格意味著商會能以自己的名義開展活動，有獨立的意思形成機構(gòu)和治理機構(gòu)。在英美國家，商會作為私人法人存在，有獨立的財政收入和人事調(diào)動權(quán)利，幾乎不受政府的干涉。除非商會作出了限制競爭或者不正當競爭的行為，政府才以法律程序介入。如美國的“硬木生產(chǎn)商協(xié)會案”、“楓木地板制造商協(xié)會案”、“聯(lián)合媒體協(xié)會抵制交易案”。[7]在法國，盡管商會由政府設(shè)立并且作為政府部門，有用一定的行政權(quán)力，但是不管是在法律上還是在理論界，一致被認為是公法人。[8]盡管法國商會的一半以上的資金來自于政府，商會每年要通過預(yù)算報給政府主管部門批準，但是商會依然擁有多種收入渠道，比如通過承建大型基礎(chǔ)設(shè)施和商場等。[9]大陸法系的歐洲商會，雖然大多都以政府財政支出為基礎(chǔ)，但都實現(xiàn)了經(jīng)費來源的多樣化[10]，以防止對政府的過度依賴以及政府的不正當干涉。最后，商會具有獨立的人事權(quán)，充分保障了商會的獨立自治性。這一點在英美國家里，發(fā)揮點淋漓盡致，在德法等大陸法系國家里，也有所體現(xiàn)。比如，法國商會將成員分為當選成員和合作成員，這些成員從當?shù)仄髽I(yè)中選舉產(chǎn)生。合作成員對決議有參議和建議的權(quán)利，而當選成員則具有決定權(quán)。[11]
目前，我國存在三類商會：一類是政府設(shè)立的具有行政職能的商會，一類是半官方性質(zhì)的商會，一類是民間自發(fā)的由自然人或法人設(shè)立的商會。對于最后一類商會，由于“一地一業(yè)一會”潛規(guī)則的限制，大多都沒有經(jīng)過民政部門登記，不具法人資格。因此，要實現(xiàn)商會的自治性，必須同過立法來方便商會獲得法人資格。另一方面，商會通過登記來獲得法人資格，也有利于國家對商會的管理，防止非法商會和真空狀態(tài)的存在。
對于民辦的商會，在經(jīng)費來源和人事調(diào)動上，具有較高的獨立性，相反對于前兩種商會，不管是在經(jīng)費來源還是人事調(diào)動上，都對政府有很高的依賴性。因此，在立法上應(yīng)該注重如何區(qū)分政府行政權(quán)利和商會的內(nèi)部管理權(quán)，保障企業(yè)會員充分參與到商會的管理中，實現(xiàn)經(jīng)費來源的多樣化，以減少商會對政府的高度依賴。事實上，強調(diào)商會的自治性并非完全割裂商會與政府的關(guān)系。商會作為政府與商人的紐帶，是商人與政府溝通的平臺，商會面對商人具有天然的親和力。借鑒國外的經(jīng)驗，政府可以將某些行政權(quán)委托給商會行使，比如原產(chǎn)地證明，商業(yè)慣例的制定等。
四、非營利性原則
商會的宗旨在于維護會員的合法權(quán)益，調(diào)解會員之間的糾紛，加強會員間以會員與政府的合作，實現(xiàn)工商業(yè)的繁榮。維持商會的非營利性，對于實現(xiàn)商會的宗旨和價值至關(guān)重要。如果商會像公司一樣以盈利為目的，必然與會員產(chǎn)生利益交叉和沖突，無法起到商會應(yīng)有的作用。
行業(yè)協(xié)會的非營利性并非指行業(yè)協(xié)會完全不營利（事實上行業(yè)協(xié)會的活動中有很多都是帶有一定商業(yè)性質(zhì)并可能產(chǎn)生利潤的），它只是不得將獲得的利潤和收入分配給成員，不以追求利潤最大化為目的。[12]在各國立法上，一般區(qū)別對待與商會宗旨有關(guān)的商業(yè)活動和與宗旨無關(guān)的商業(yè)活動。對于不相關(guān)的商業(yè)活動，法律一般是嚴格禁止實施的。即使某些情況下允許行業(yè)協(xié)會從事一些該種類的活動，也會在該活動收入占協(xié)會總收入的比例等方面做出很多限制性的規(guī)定。而對于相關(guān)的商業(yè)活動而言，其法律規(guī)制雖然較之前者要寬松一些，但是在收入的最終目的等方面仍然是給予高度關(guān)注的。日本《工商會議所法》第四條規(guī)定：“工商會議所不得以營利為目的。”但是根據(jù)日本后來的立法，商會在某些情況下進行有限的營利性活動。[13]在美國，如果商會進行與宗旨無實質(zhì)相關(guān)的營利性活動，那么該項收入就不能享受免稅。[14]法國《商法典》第L711-4條則允許商會進行基礎(chǔ)設(shè)施、商場和倉庫進行建設(shè)和管理，卻沒有規(guī)定其收入的用途和分配。由此可見，各國在限制商會的營利性行為時，都具有自身的特點。
我國目前尚未對商會的營利性行為明文禁止，我認為應(yīng)該借鑒各國的通行做法，原則上禁止商會進行與宗旨無關(guān)的營利性活動，禁止將其收入向會員做分配。在法律后果上，可以通過合同無效、行政處罰和不予以免稅等方法來制裁這種營利性活動。同時，法律應(yīng)該明確與宗旨無關(guān)的盈利性活動的認定標準以及善意的第三人是否可以提出抗辯，以保證交易的安全。
總結(jié)：
我國商會立法和理論研究尚處于初級階段，遠不能滿足目前商會的發(fā)展需求。因此，有必要向國外吸取先進的立法和實踐經(jīng)驗，特別是在法律原則上。因為這些法律原則都是經(jīng)過長期的實踐并且得到許多國家的驗證得出來的，極具借鑒價值。我們在借鑒他們的立法實踐的同時，也應(yīng)該注意到各國由于歷史文化經(jīng)濟政治等方面的差異，商會法的體系、原則和細則均有所不同。因此，我們更應(yīng)該立足于我國的基本國情，制定一部有中國特色的商會法。
【參考文獻】
[1]1903年清政府頒布的《奏定商會簡明章程二十六條》，1914年北洋政府頒布的《商會法》，1929年南京國民政府頒布新的《商會法》
[2]事實上，法國對工商會（Leréseaudeschambresdecommerceetd’industrie）、工匠行會（chambredemétiersetd’artisanat）和農(nóng)業(yè)行會（chambred’agriculture）分別對待。分別見法國《商法典》第七編第一章，2004-1164號政令，城市規(guī)劃法L121-4條。
[3]G.Durand：<<établissementpublicéconomique>>，JCP1995.I.3877 法國理論界將公法人稱之為“établissementpublic”，盡管在新修訂的商會法里，不再明確規(guī)定區(qū)域性商會具有法人資格，但理論界一直認為這種根據(jù)政令（décret）設(shè)立的商會是公法人（étabilssementpublic）。
[4]見法國《商法典》第七編第一章
[5]江平、陳曉軍：《我國商會法的基本原則及立法模式選擇》http://www.docin.com/p-34304310.html 2010年6月8日訪
[6]周瑋：《行業(yè)協(xié)會若干法律問題比較研究》http://www.chinalawedu.com/news/2005/6/li3823233639726500210032.html2010年6月9日訪問
[7]王長賦：《美國和歐盟反壟斷法關(guān)于行業(yè)協(xié)會立法和執(zhí)法借鑒》，《中國工商管理研究》2004第1期
[8]見注釋3
[9]詳見法國《商法典》第七章關(guān)于商會財政預(yù)算部分。
[10]見注釋6
[11]參見法國《商法典》第七章關(guān)于商會、區(qū)域商會和全國商會大會的成員產(chǎn)生方式和權(quán)限。
[12]見注釋6
[13]根據(jù)1996年9月20日通過的《建立和指導(dǎo)非營利團體管理的標準》，公益團體可以進行營利性活動，但必須符合下列條件：（1）商業(yè)活動所得利潤不應(yīng)超過總收入的一半。（2）該營利活動不能有損組織的社會信譽。（3）該營利活動獲得的超過正常管理活動費用的收入必須用于公益活動。（4）營利性活動不可妨礙公益活動。
[14]鄭國安：《國外非營利組織法律法規(guī)概要》，機械工業(yè)出版社2000年版，第74頁
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