【寫作時(shí)間】2010年
【全文】
前言
目前我國尚未對商會(huì)進(jìn)行統(tǒng)一立法，商會(huì)的成立和運(yùn)行均是以我國《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》和地方法規(guī)為依據(jù)。立法的差異性，客觀上造成了商會(huì)五花八門、錯(cuò)綜復(fù)雜的局面。商會(huì)的法律地位、治理結(jié)構(gòu)、職權(quán)和法律責(zé)任均模糊不清，因此本文嘗試對我國商會(huì)運(yùn)行模式進(jìn)行法律分析，理清其中的法律關(guān)系并提出有益的立法建議。我國理論上和地方立法都沒有對商會(huì)有統(tǒng)一的認(rèn)識。本文所談的商會(huì)是指是一個(gè)以商人為其會(huì)員，以維護(hù)會(huì)員利益和促進(jìn)工商業(yè)繁榮為宗旨的法人。這里的商人指的是進(jìn)行商業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的經(jīng)營者和生產(chǎn)者，包括自然人和法人。這樣定義的好處就是可以把狹義的商會(huì)以及同行協(xié)會(huì)都包含在內(nèi)，又可以將手工業(yè)者、自由職業(yè)者以及農(nóng)民的行會(huì)區(qū)分開來。[1]
一、商會(huì)的法律地位
商會(huì)的法律地位，指的是商會(huì)與其他社會(huì)主體之間的法律關(guān)系。[2]當(dāng)然，商會(huì)在運(yùn)行過程中會(huì)與許多其他社會(huì)主體交往，產(chǎn)生許多法律關(guān)系。本文主要通過商會(huì)與政府、商會(huì)與會(huì)員之間的法律關(guān)系性質(zhì)，分析商會(huì)的法律地位。
目前我國基本上存在三類商會(huì)：一類是政府設(shè)立的具有行政職能的商會(huì)，一類是半官方性質(zhì)的商會(huì)，一類是民間自發(fā)的由自然人或法人設(shè)立的商會(huì)。
（一）商會(huì)與政府之間的法律關(guān)系性質(zhì)
第一類商會(huì)與政府的關(guān)系密切，常常行使政府的職權(quán)，有較為穩(wěn)定的財(cái)政撥款，從業(yè)人員是公務(wù)員，但又并不是純粹的政府部門。法律并沒有明文規(guī)定該類商會(huì)作為行政部門隸屬于政府，還是具有獨(dú)立的法律地位，受政府委托行使行政管理職權(quán)。我認(rèn)為把此類商會(huì)歸類為政府部門是不恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)橐环矫娲祟惿虝?huì)大部分職權(quán)并不是行政管理職權(quán)，另一方面其行政職權(quán)并非法律賦予，而是通過行政法規(guī)和地方法規(guī)賦予的，可以看作為是政府的授權(quán)。
第二類商會(huì)在建立之初，即注冊登記時(shí)具有半官方性質(zhì)，其業(yè)務(wù)和職能主要是由國家政府各專業(yè)部門的業(yè)務(wù)演變和轉(zhuǎn)化而來，現(xiàn)在隨著各級政府職能的轉(zhuǎn)變，這類行業(yè)協(xié)會(huì)已經(jīng)或基本上沒有行政管理職能，正在按照民政部的《社團(tuán)登記管理?xiàng)l例》走向民間和自立，成為獨(dú)立的社會(huì)團(tuán)體和民間組織。應(yīng)該來說，這是我國政府設(shè)立的商會(huì)的發(fā)展趨勢，逐漸獨(dú)立于政府，不再當(dāng)然地行使行政職權(quán)。當(dāng)然，此類商會(huì)可以通過政府的授權(quán)委托行使某些行政職權(quán)，但這是基于委托的關(guān)系，依然是以政府的名義行使權(quán)力，政府承擔(dān)法律責(zé)任。
第三類商會(huì)沒有行政背景和全國或某?。ㄊ校┑男袠I(yè)職能，由一部分企業(yè)家發(fā)起，為了共同利益而組建，實(shí)行自主管理，自訂章程和自我發(fā)展，其從業(yè)人員大多是企業(yè)家。因此這種民間商會(huì)完全獨(dú)立于政府，既不是政府的行政部門，又不行使行政職權(quán)，更不受政府的干涉。然而，商會(huì)的成立往往要選擇一個(gè)主管部門，否則無法登記。法律并沒有明確商會(huì)與主管部門之間的關(guān)系。我認(rèn)為，主管部門與商會(huì)之間的關(guān)系應(yīng)該為監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系，而不是管理與被管理的關(guān)系。況且，商會(huì)必須選擇主管部門這種做法，并不符合商會(huì)的發(fā)展需求，也不符合立法趨勢。[3]
（二）商會(huì)與會(huì)員之間的法律關(guān)系性質(zhì)
商會(huì)與會(huì)員之間的法律關(guān)系性質(zhì)在不同的國家，有所不同。在英美國家，商會(huì)與會(huì)員基于章程來確定權(quán)利義務(wù)，商會(huì)與會(huì)員通過契約來建立法律關(guān)系；在以德法為代表的歐洲國家，商會(huì)與會(huì)員之間的法律關(guān)系往往是通過法律來建立的，章程僅僅是商會(huì)內(nèi)部管理的規(guī)則。
我國法律并沒有明確商會(huì)與會(huì)員之間法律關(guān)系的性質(zhì)。目前，從我國實(shí)踐來看，民間的商會(huì)進(jìn)退顯然是自愿性的，而官方創(chuàng)立的商會(huì)，如中國國際商會(huì)和商務(wù)部下屬的七大進(jìn)出口商會(huì)也沒有強(qiáng)制企業(yè)入會(huì)。因此，商會(huì)與會(huì)員通過契約建立他們的法律關(guān)系，商會(huì)的章程是合同的條款，通過章程來確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)然，法律也可以規(guī)定商會(huì)與會(huì)員之間的權(quán)利義務(wù)，但并不改變?nèi)霑?huì)退會(huì)的契約性。然而，商會(huì)在運(yùn)作的期間，可以對章程作出一定的修改。這種修改將改變合同的條款，因此修改章程的程序在一定程度上決定章程的性質(zhì)。如果章程是通過政府、商會(huì)的主管部門或者商會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)人單方做出修改的，那么章程的性質(zhì)類似于內(nèi)部管理規(guī)則；如果章程通過商會(huì)會(huì)員的大多數(shù)意見來修改，那么章程并非純粹的合同，而類似于公司法人機(jī)構(gòu)的章程。從我國商會(huì)的實(shí)踐來看，商會(huì)的章程更類似于公司的章程。
綜合上述，我認(rèn)為我國的法律有必要確立商會(huì)的法人人格，確保其獨(dú)立性和自治性，基于契約的基本原則，借鑒公司法的規(guī)定，明確商會(huì)與會(huì)員之間的法律關(guān)系的性質(zhì)。
二、商會(huì)的組織結(jié)構(gòu)及權(quán)責(zé)
（一）商會(huì)的組織結(jié)構(gòu)
目前我國法律尚未對商會(huì)的組織結(jié)構(gòu)做出強(qiáng)制性規(guī)定，一般對于民間設(shè)立的商會(huì)，都予以較大的自主權(quán)。如《溫州行業(yè)協(xié)會(huì)管理辦法》第十五條規(guī)定行業(yè)協(xié)會(huì)的章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)包括民主的組織管理制度、執(zhí)行機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生程序。商會(huì)的組織結(jié)構(gòu)一般是根據(jù)章程設(shè)立。然而，實(shí)踐中也存在不少問題，比如協(xié)會(huì)“章程”的“統(tǒng)一模式”，抹殺了不同協(xié)會(huì)的特色；政府有關(guān)部門推薦行業(yè)協(xié)會(huì)領(lǐng)導(dǎo)人的操作程序和辦法實(shí)際上造成了協(xié)會(huì)“章程”的虛設(shè)，削弱了協(xié)會(huì)理事會(huì)的作用；章程的修改程序漏洞重重等。因此必須在法律層面明確以下問題：
首先，會(huì)員大會(huì)能否通過投票修改商會(huì)的章程？這一點(diǎn)對于商會(huì)的獨(dú)立性和自治性至關(guān)重要，因?yàn)槿绻刹毁x予會(huì)員大會(huì)修改章程的權(quán)力，章程便成了會(huì)員權(quán)利的枷鎖，而不是會(huì)員權(quán)利的護(hù)盾。
其次，會(huì)員大會(huì)或者會(huì)員代表大會(huì)是不是商會(huì)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)？在契約型的商會(huì)模式中，會(huì)員大會(huì)是商會(huì)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，這是毫無疑問的，如美國、英國和比利時(shí)的商會(huì)。在法定型的商會(huì)模式中，會(huì)員與主管部門分別行使權(quán)力。如在法國，財(cái)政預(yù)算審批的權(quán)力在于政府，其他管理權(quán)力歸會(huì)員代表大會(huì)。在我國，存在政府設(shè)立的商會(huì)和民間獨(dú)辦的商會(huì)，由于官辦的商會(huì)資金來源于政府，如果立法依然承認(rèn)這種模式，那么法律可以規(guī)定政府享有財(cái)政預(yù)算審批和其他相關(guān)的權(quán)力，但凡是沒有法律明確授權(quán)的，均歸會(huì)員大會(huì)或者會(huì)員代表大會(huì)享有。
最后，法律是否規(guī)定商會(huì)必須設(shè)置的機(jī)構(gòu)？目前我國商會(huì)的發(fā)展規(guī)模參差不齊，水平不一，而且商會(huì)并非像公司一樣以營利為目的，會(huì)員繳納的會(huì)費(fèi)并非出資，并不需要對商會(huì)的盈虧負(fù)責(zé)，因此法律沒有必要強(qiáng)制商會(huì)設(shè)立某些管理機(jī)構(gòu)，而是通過規(guī)定章程必須載明的事項(xiàng)來，引導(dǎo)商會(huì)根據(jù)自己的實(shí)際情況設(shè)立管理機(jī)構(gòu)。
（二）商會(huì)的權(quán)責(zé)
商會(huì)的權(quán)責(zé)可以歸類為法定的權(quán)責(zé)和約定的權(quán)責(zé)，而約定的權(quán)責(zé)又可以細(xì)化為章程規(guī)定的權(quán)責(zé)和行政授權(quán)的權(quán)責(zé)。
目前，我國法律賦予商會(huì)的權(quán)利還是比較少的，相對更多的是商會(huì)的義務(wù)。借鑒國外的立法實(shí)踐，我國法律可以賦予商會(huì)參政議政、出具原產(chǎn)地證明、商業(yè)慣例的制定、稅收優(yōu)惠、限制性營利活動(dòng)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利等。當(dāng)然，要有效地保證這些權(quán)利的享受，還需要實(shí)施細(xì)則的進(jìn)一步細(xì)化，比如哪些商會(huì)可以出具原產(chǎn)地證明、制定商業(yè)慣例、如何制定等。又比如政府設(shè)立并財(cái)政撥款的商會(huì)的財(cái)產(chǎn)，是否屬于國有資產(chǎn)，還是商會(huì)獨(dú)立享有的？如果規(guī)定不清晰，對商會(huì)財(cái)產(chǎn)的支配，往往會(huì)有觸犯貪污罪的危險(xiǎn)。又比如在全國工商聯(lián)名下設(shè)立的民間商會(huì)，沒有獨(dú)立的法律人格，只是全國工商聯(lián)的分支機(jī)構(gòu)，其財(cái)產(chǎn)歸屬如何，也是需要法律來界定的。
我國法律在規(guī)定商會(huì)的義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)問題。首先，商會(huì)對會(huì)員的義務(wù)，應(yīng)該遵循契約性原則，由章程規(guī)定，法律只對商會(huì)作出原則性的義務(wù)，比如商會(huì)維護(hù)會(huì)員利益，促進(jìn)會(huì)員與政府間交流等。其次，在商會(huì)對政府和社會(huì)的義務(wù)方面，法律除了要考慮商會(huì)的性質(zhì)和特點(diǎn)外，還應(yīng)該考慮與其他法律的配合。比如在競爭法方面，我國《競爭法》只并不適用于商會(huì)，因此《商會(huì)法》應(yīng)當(dāng)針對商會(huì)反競爭的行為作出規(guī)定，或者指引適用《競爭法》的條款。
章程規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)，實(shí)際上是會(huì)員與商會(huì)通過契約締結(jié)的。目前在沒有《商會(huì)法》的情況下，會(huì)員與商會(huì)之間的糾紛可以通過章程和合同法來解決，比如當(dāng)商會(huì)沒有履行其義務(wù)時(shí)，會(huì)員可以要求商會(huì)繼續(xù)履行，賠償損失，退還會(huì)費(fèi)和以退會(huì)的方式解除合同。當(dāng)然，商會(huì)也可以提出章程的免責(zé)條款和法定的抗辯理由如不可抗力。在實(shí)務(wù)中，商會(huì)的章程應(yīng)該詳盡規(guī)定商會(huì)的權(quán)利和義務(wù)，以減少商會(huì)運(yùn)行中的糾紛和成本。章程可以規(guī)定商會(huì)的權(quán)責(zé)如下：收取會(huì)費(fèi)，對會(huì)員的管理，對會(huì)員的糾紛調(diào)解，代表企業(yè)與政府溝通，促進(jìn)企業(yè)間交流，人員培訓(xùn)、提供融資擔(dān)保、組織勞資對話，組織商務(wù)考察、建立和維護(hù)信用公示制度，組織應(yīng)對反傾銷、反補(bǔ)貼調(diào)查等。
商會(huì)作為政府和企業(yè)的紐帶，企業(yè)的交流平臺(tái)，面對企業(yè)有著天然的親和力。政府可以授權(quán)委托的方式，過渡一些行政職權(quán)給商會(huì)，如行業(yè)準(zhǔn)入條件評估、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定、行業(yè)競爭秩序協(xié)調(diào)、行業(yè)規(guī)范制定等等。當(dāng)商會(huì)行使此類權(quán)力而侵犯會(huì)員的合法權(quán)益時(shí)，會(huì)員的救濟(jì)方式依然傳統(tǒng)的行政復(fù)議和行政訴訟。然而，會(huì)員對抽象行政行為是不可訴的，比如商會(huì)制定行業(yè)準(zhǔn)入條件和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定等。因此法律的制定應(yīng)該注意如何保證程序的公正，比如細(xì)化“締約的主體資格是什么”，“什么情況下政府可以進(jìn)行授權(quán)和委托”，“授權(quán)和委托程序如何”，“應(yīng)該建立怎樣的監(jiān)督機(jī)制和法律責(zé)任機(jī)制”等問題。
【注釋】
[1]事實(shí)上，法國對工商會(huì)（Leréseaudeschambresdecommerceetd’industrie）、工匠行會(huì)（chambredemétiersetd’artisanat）和農(nóng)業(yè)行會(huì)（chambred’agriculture）分別對待。分別見法國《商法典》第七編第一章，2004-1164號政令，城市規(guī)劃法L121-4條。
[2]“地位”是一個(gè)相對概念，一個(gè)主體的地位主要體現(xiàn)在它與其他主體的關(guān)系中。不同學(xué)者研究行業(yè)協(xié)會(huì)法律地位的角度不同，有的從法人、非法人和公法人與私法人的角度，有的則從行業(yè)協(xié)會(huì)與政府、與企業(yè)關(guān)系的角度。本文采取第二種觀點(diǎn)。
[3]《深圳市民間商會(huì)條例（草案）》則直接取消行業(yè)協(xié)會(huì)必須有業(yè)務(wù)主管單位的規(guī)定，新成立的行業(yè)協(xié)會(huì)將不需要掛靠單位的事前審批，可以直接到民政部門申請注冊，形成了創(chuàng)新性的“一元制”。廣東省《行業(yè)協(xié)會(huì)條例（征求意見稿）》也采用了“一元制”的形式。
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