
一、同一案件中不同被告人的辯護律師的眾生相。
幾天前,我出庭為一起販賣毒品案中的一個被告人辯護,案件的基本事實是涉案的幾個被告人在交易美沙酮毒品時,被公安人員當(dāng)場抓獲,可謂“人贓俱獲”。當(dāng)聽到其他被告人的律師發(fā)表下面的辯護觀點時,不禁感慨良多:
觀點一:一辯護律師便主張毒品交易的事實并沒有實際完成,提出了本案是犯罪未遂的辯護觀點。
對此,該律師犯了一個常識性錯誤:在司法實務(wù)上,對于“人贓俱獲”的毒品案件,通通被認(rèn)定為犯罪既遂。該律師以犯罪未遂為由作辯護,不管其如何滔滔雄辯,萬般理由,還不是“白費口水”?該律師的辯護只能博得不懂法的旁聽者的同情,而對審案的法官來說,不僅沒有作用,還會認(rèn)為辯護律師缺乏基本的法律常識,引起法官反感,最終弄巧成拙。
觀點二:請求法院對被告人減輕處罰,卻沒有提出任何減輕處罰的法定理由。
該律師混淆了“減輕”處罰與“從輕”處罰的區(qū)別。哪些情形應(yīng)當(dāng)減輕處罰或者可以減輕處罰,刑法都有明確的規(guī)定,例如自首、立功等法定情節(jié),法院內(nèi)部還會有更詳細(xì)、更明確的規(guī)定。沒有法定的事由,律師怎能亂提減輕處罰的辯護請求呢?法官又會怎么看呢?
觀點三:另一律師認(rèn)為,檢察院沒有列出其所指控的罪名、量刑的具體法律依據(jù),所以檢察院沒有盡到舉證責(zé)任。
實際上,檢察院起訴時,根本不需要隨案移送所指控的罪名所依據(jù)的法律條文作為證據(jù),因為那不屬于刑事訴訟的舉證范圍;況且,對被告人定罪量刑是屬于法院的管轄范疇,法官自然會考慮到具體法律依據(jù)和法律條文。
觀點四:在美沙酮毒品的數(shù)量計算問題上,一個律師認(rèn)為,美沙酮毒品數(shù)量的計算應(yīng)當(dāng)參照固體毒品的計算方法,把液體的美沙酮轉(zhuǎn)化為固體美沙酮,以此確定的數(shù)量作為量刑的標(biāo)準(zhǔn)。
這種說法是毫無法律根據(jù)的。雖然對美沙酮毒品的數(shù)量計算問題還缺乏相關(guān)的司法解釋,但根據(jù)2000年4月20日《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》第二條第(五)款的規(guī)定,杜冷丁毒品(針劑)是以支為單位進行計算的。而美沙酮毒品同樣是針劑,也是液體的,因此應(yīng)當(dāng)參照杜冷丁毒品的計算方法,以支為單位計算,當(dāng)然法官在量刑時,應(yīng)慎重考慮美沙酮液體其中毒品含量極低的客觀情況。
綜合以上情況,我們發(fā)現(xiàn),不同律師對同一個案件的理解和辯護會出現(xiàn)如此之大的差異,甚至還有律師犯了常識性錯誤,這反映了律師行業(yè)律師之間的水平參差不齊,部分律師的業(yè)務(wù)能力還有待于提高。
二、中國律師隊伍有眾多優(yōu)秀者,但由于行業(yè)執(zhí)業(yè)環(huán)境差,缺乏完善的行業(yè)規(guī)范,不正當(dāng)競爭和惡性競爭泛濫,同時中國法律職業(yè)共同體還未形成,司法腐敗嚴(yán)重,都導(dǎo)致了律師整體素質(zhì)出現(xiàn)明顯的下滑趨勢,律師行業(yè)的未來發(fā)展令人擔(dān)憂。
上面提到的例子絕不僅僅是個別現(xiàn)象嗎,為了確切地了解情況,我在百度網(wǎng)上搜索“蹩腳律師”,上面的記錄多達(dá)162,000條;在google網(wǎng)上搜索“律師丑聞”,上面的記錄也多達(dá)797,000條,一些律師,甚至像“庸醫(yī)”一樣,病人要做膽手術(shù),他卻把病人的肝一并割掉,可以說:“蹩腳律師”遍地有,律師丑聞滿天飛。究竟是什么原因?qū)е逻@些現(xiàn)象的產(chǎn)生呢?這引起本人的深思。
1、當(dāng)打官司變成“打關(guān)系”時,“關(guān)系”的重要性就遠(yuǎn)遠(yuǎn)聲于業(yè)務(wù)素質(zhì)的提高。
中國人“厭訟”的法律文化傳統(tǒng)和“熟人社會”的特性,加上目前律師行業(yè)業(yè)務(wù)開拓能力有限和社會法律需求總量的相對不足,使得“關(guān)系圈”、“交際網(wǎng)”對律師起著異常重要的作用,有各種各樣的關(guān)系網(wǎng),才可能有案源,缺乏有效的關(guān)系網(wǎng),案源少得可憐,甚至連生存都成問題。這迫使律師不得不花費大量的時間用在交際上,用在各種“關(guān)系”的維護上。有些律師大約90%的時間是用在找案源、拉關(guān)系上,只有5%時間用于辦案,剩下的5%用于生活。這不僅導(dǎo)致律師辦案水平倒退,生活態(tài)度也出現(xiàn)了問題。律師包二奶、離婚現(xiàn)象相當(dāng)普遍,對子女也缺乏起碼的管教,不少律師子女成為問題少年,打架、逃學(xué)現(xiàn)象嚴(yán)重。
為了招攬案源,律師也越來越重視自我營銷。網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)出現(xiàn)這樣的營銷模式,一個人獨攬了什么“中國公司法律師網(wǎng)”、“中國刑事辯護律師網(wǎng)”、“中國著名律師網(wǎng)”、“中國律師網(wǎng)”、“廣州律師網(wǎng)”等等什么“大帽子”網(wǎng)站,成為“首席律師”;身邊的一些律師、律所,甚至還聘請一些權(quán)力部門的退休人員、社會關(guān)系資源豐富的人員專門負(fù)責(zé)尋找案源,開拓業(yè)務(wù),甚至許諾給予“高回扣”以獲取案源。律師營銷本身沒有錯,但沒有實力作支撐的虛假營銷只能是美麗的謊言,終將曇花一現(xiàn),說不定還會被扣上“有牌的詐騙犯”的帽子。
在西方的發(fā)達(dá)國家,律師禁止做廣告和私自接案件,只能由所在律所安排案件;同時,國家也會給律師提供足夠的保障,在法律中明確規(guī)定只有律師才能夠從事案件的代理和辯護,絕大數(shù)的案件,必須有律師的參與,法官才能夠開庭和審理。相比較而言,中國還存在著數(shù)倍于律師人數(shù)的法律工作者,混雜著形形色色依靠“內(nèi)部關(guān)系”攬活干的閑雜人員,在律師行業(yè)里進行不正當(dāng)?shù)母偁?,使得律師行業(yè)更加混亂和無序。
人的精力都是有限的,如果律師把重心放在“關(guān)系”上,放在找案源上,律師的執(zhí)業(yè)素質(zhì)怎能有質(zhì)的提高呢?
2、律師成長模式缺乏合理性和規(guī)范性,也會導(dǎo)致律師整體素質(zhì)的下滑。
大凡有點成就的律師,憑著“人大代表”、“政協(xié)委員”、或者在律協(xié)里任某某職務(wù)的“政客”頭銜,就心安理得地做起“律師老板”,自然無心鉆研業(yè)務(wù),提高業(yè)務(wù)能力,把大部分的時間放在維持社會關(guān)系和公共應(yīng)酬中,把案件批發(fā)給用廉價的工資雇來的新律師和律師助理辦理;而新律師、律師助理因為得不到專業(yè)的律師的指導(dǎo),只能摸著石頭過河,不僅無法把案件處理得活色生香,就連基本的規(guī)范操作斗不能掌握。但為了早日脫離“苦?!?,他們就更無心于提高業(yè)務(wù)能力,只想早日獨立執(zhí)業(yè)。更有一些新執(zhí)業(yè)律師,迫于生計,常常鋌而走險。當(dāng)整個行業(yè)處在一種不正當(dāng)競爭、惡性競爭的困境中,不依靠能力,而只祈望于各種“關(guān)系”和各種不規(guī)范因素為自己帶來業(yè)務(wù),也就必然導(dǎo)致律師整體素質(zhì)的下降。
3、中國社會的法律職業(yè)共同體尚未形成,司法腐敗嚴(yán)重,也會導(dǎo)致律師整體素質(zhì)的下滑。
上個世紀(jì)80年代,整個廣州只有80多名律師,律師不愁沒有案源,大多是當(dāng)事人主動找上門,案件數(shù)量有了保證,律師的主要精力都在辦案上,不必費盡心機地應(yīng)酬、拉關(guān)系,總體素質(zhì)較高;與同時期的法官相比,律師需要通過全國律師資格考試,而法官卻沒有什么嚴(yán)格的考試,門檻低,形形色色的人都可以進法院。
進入21世紀(jì)以來,隨著司法改革的推進,統(tǒng)一司法考試制度的建立,使律師、法官有了統(tǒng)一的門檻,律師與法官處于同一起跑線,但必須承認(rèn)的是,近年來,法官的整體素質(zhì)已經(jīng)高于律師:法官每天要接觸大量的案件,寫相當(dāng)數(shù)量的法律文書,同時,法院文書是一種官方文件,必須達(dá)到一定的水準(zhǔn),組織的保障和監(jiān)督使法官的整體素質(zhì)有了相當(dāng)程度的提高;與此相反的是,律師要么沒有案件或者案件數(shù)量過少,要么案件過多都交給“助手”、“新手”處理,律師業(yè)務(wù)操作也缺乏統(tǒng)一的規(guī)范和有效的監(jiān)督,律師行業(yè)“個體戶”,“小作坊”模式比較流行,這都導(dǎo)致律師整體素質(zhì)的下滑。
法官、檢察官和律師具有共同的教育背景和信仰,應(yīng)當(dāng)說能夠形成一個法律職業(yè)共同體,但事實上律師與法官、檢察官的關(guān)系常常是相互排斥和相互敵視。法官、檢察官整大權(quán)在握,而律師只是一介布衣,是其中最弱的群體。為了業(yè)務(wù)的順利運作,身邊的一些律師不得不行賄法官和檢察官,“打官司”往往成了“打關(guān)系”,律師根本無法規(guī)范執(zhí)業(yè),提高業(yè)務(wù)能力的進取心必受挫傷。近日,中紀(jì)委南下廣東,深圳中院法官集體司法腐敗案曝光,十多名律師也受牽連被查處。需要指出,現(xiàn)實中的這些律師既可憐又可悲,可憐的是,他們要整天為生計奔波;可悲的是,這樣的律師,不僅讓委托人花了冤枉錢,還可能誤了大事,不僅是委托人、被告人的不幸,更是律師行業(yè)的不幸,中國法治和中國社會的不幸。
三、司法機關(guān),無法給律師提供實質(zhì)性的幫助;律協(xié)、律所、也不能夠徹底改變律師的命運。工作顛簸,心靈漂泊,處境艱難,中國律師就是沒爹沒娘無依無靠的“苦命兒”。
1、中國律師是沒爹沒娘的“苦命孩”。
司法行政機關(guān)重在管理律師,自然不是律師的“爹娘”;律師協(xié)會是行業(yè)自律組織,對律師的管理起到積極的作用,但對規(guī)范行業(yè)競爭、改善律師執(zhí)業(yè)環(huán)境,起到的作用不大;由于我國律師界沒有“師徒”制度,實習(xí)制度也是流于形式,大多數(shù)律師長期處于單干狀態(tài),彼此之間沒有戶挖墻腳就已經(jīng)很不錯了,更談不上什么嚴(yán)格的團隊協(xié)作和親情般的互助,因此,老律師也不是新律師的“爹娘”;我國律師事務(wù)所規(guī)模小,律師變動頻繁,律師事務(wù)所和律師的合作處于一種不信任狀態(tài),律所更不是律師(特別是年輕律師和律師助理)所能依靠的;而當(dāng)事人,只有“當(dāng)時是人”。當(dāng)他有求于律師時,總把律師當(dāng)“菩薩”,總希望律師能夠幫他解決一切糾紛和煩惱;當(dāng)事情不如他所愿時,就翻臉不認(rèn)人,甚至還會惡意詆毀律師。因此,當(dāng)事人更加談不是律師的“爹娘”。沒有爹娘的孤兒,在惡劣的環(huán)境中能不能健康成長?
2、中國律師沒有“爹娘”,甚至也沒有什么“親戚”,無依無靠,缺乏人間的溫情,處在一種內(nèi)憂外患、內(nèi)外交困、自生自滅的成長環(huán)境當(dāng)中。
網(wǎng)上有這樣的評述:“律師已經(jīng)從上世紀(jì)九十年代被視為高收入的階層轉(zhuǎn)為低收入、無保障階層?!本W(wǎng)絡(luò)上還流行一種更確切的說法:“當(dāng)你成為一名律師后,你就成為了‘三無人員’,無工資保障、無社會保障、無業(yè)務(wù)保障?!痹谶@樣的環(huán)境下成長,行業(yè)的規(guī)范就不是件容易的事情了。中國缺乏法律職業(yè)的共同體,使得律師長期處于單干狀態(tài),異常的孤獨和無助,就像沒有任何“親戚”的孤兒一樣,缺乏一種人間的溫情,獨立承受著執(zhí)業(yè)中的高壓力和高風(fēng)險,過著一種自生自滅的生活。
3、律師心靈漂泊,缺乏一種真正的精神寄托和信仰。
中國律師,不僅是工作沒依靠,精神也漂泊,處在一種精神困境當(dāng)中。法律人的信仰應(yīng)當(dāng)是法律,信仰公平和正義。但在中國這個“人治”色彩遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于“法治”色彩的國度里,法律受到太多限制,存在太多的不法因素,使得律師充滿無奈、苦惱和痛楚,法律無法成為其真正的精神寄托。目前不少年輕的律師紛紛改行,大量優(yōu)秀的法律專業(yè)畢業(yè)生遠(yuǎn)離律師界,這就是最好的說明。
4、中國的法治現(xiàn)狀,注定了中國律師必然要經(jīng)歷太多的災(zāi)難。
中國的法治社會還沒有形成,法律職業(yè)更是處于一種失重狀態(tài)。律師本應(yīng)該是司法改革的最大受益者,而在司法改革中,恰恰最缺乏律師的聲音,特別是整個律師行業(yè)的整體“呼聲”。司法改革成為某些強力部門分贓的“盛宴狂歡”,這也注定律師行業(yè)前途忐忑。一個命運坎坷,前途渺茫的行業(yè),能不命苦嗎?
中國律師行業(yè)已陷入一種惡性競爭的行業(yè)困境之中。就有人言:“中國律師就是一支沒有力量的隊伍,中國的律師事務(wù)所是沒有力量的組織,中國的律師是沒有依靠的個人,整個律師隊伍是一支沒有依靠的部隊?!睕]爹沒娘無依無靠,就是中國律師最真實的寫照。
四、中國律師的“爹娘”,你在哪里?企業(yè)應(yīng)當(dāng)是中國律師的衣食父母;律師、律所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)培養(yǎng)新人的重任;而律師、律所、律師行業(yè),都應(yīng)當(dāng)自我拯救。
1、企業(yè)是中國律師的“爹娘”。
據(jù)統(tǒng)計:中國民營企業(yè)的平均壽命只有2.9年,中國每年約有100萬家民營企業(yè)破產(chǎn)倒閉,60%的企業(yè)將在5年內(nèi)破產(chǎn),85%的企業(yè)將在10年內(nèi)消亡,能夠生存3年以上的企業(yè)只有10%,大型企業(yè)集團的平均壽命也只有7.8年。其中有40%的企業(yè)在創(chuàng)業(yè)階段就宣告破產(chǎn)。在中國每天有2740家企業(yè)倒閉,平均每小時就有114家企業(yè)破產(chǎn),每分鐘就有兩家企業(yè)破產(chǎn)。日本企業(yè)的平均壽命為30年,是我們的10倍;美國企業(yè)平均壽命為40年,為中國的13倍。導(dǎo)致這種結(jié)果的原因很多,但企業(yè)缺乏規(guī)范的法律服務(wù),也是最核心的原因之一。
因此,中國的企業(yè)應(yīng)該更加注重企業(yè)法律風(fēng)險防范這一塊,減少風(fēng)險所帶來的損失來安生立命。而作為律師,更要為千萬企業(yè)的生存和發(fā)展提供有價值的服務(wù),把企業(yè)作為拓展自身業(yè)務(wù)的最基本途徑,從而來打破律師生存的尷尬局面,突破瓶頸。
2、律師事務(wù)所、老律師就是新律師、律師助理的“爹娘”。
律師行業(yè)是個實踐性、操作性極強的行業(yè)。僅僅靠專心于“書齋”的教授、講師承擔(dān)不了培養(yǎng)律師的重任;一張司考證書,也無法證明你就是個法律人才。
根據(jù)西方的律師培養(yǎng)模式和中國一些律所的成功經(jīng)驗,律師事務(wù)所、資深老律師在一個律師成長的初期,起到的影響是非常深遠(yuǎn)的,它將直接影響到該律師今后的職業(yè)生涯,因此他們最有資格承擔(dān)起培養(yǎng)新律師、律師助理的重任。甚至有資深律師建議,應(yīng)該設(shè)立專門的律師學(xué)院,由執(zhí)業(yè)豐富的律師來執(zhí)教。
當(dāng)然,新律師、律師助理也必須克服那種浮躁心理,具有團隊協(xié)作意識和虛心求教的心態(tài),才能夠盡快成長起來,最終成為一個可以獨擋一面的律師。
苦命的中國律師,路在何方?
不斷提高自身素質(zhì),建立良性的行業(yè)競爭環(huán)境和人才培養(yǎng)機制,最大可能地開拓新業(yè)務(wù)和主動地參與國際競爭,才能夠在競爭中成長、壯大。也許,這才是中國律師的唯一出路。
王思魯律師辦案心得:刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高,當(dāng)事人選對律師至關(guān)重要;完美的辯護是驚心動魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一,律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
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