王思魯辦理案件
涉及隱私，采用化名
陳力強、陳力燁涉嫌偷稅案（從輕處罰，緩刑釋放）之
一審辯護詞（一）
尊敬的審判長、審判員:
我們分別接受陳力強、陳力燁委托，在陳力強、陳力燁涉嫌偷稅案中擔任各自的一審辯護人，出席今天的庭審。由于我們的辯護思路和辯護觀點基本一致，為了節(jié)省法庭的時間，在此一并發(fā)表辯護意見。
在具體發(fā)表辯護意見之前，我們首先對審判長的公正主持以及給予控辯雙方充分發(fā)言的機會表示由衷的敬佩和感謝！
我們介入此案后，本著對法律和當事人高度負責的態(tài)度，為徹底弄清案情，先后六次各自分別會見了陳力強、陳力燁，聽取了他們的陳述，有針對性地詢問了本案相關(guān)問題，并作了適當?shù)恼{(diào)查；特別是專門利用三天時間在貴院詳盡閱卷；現(xiàn)又經(jīng)過今天的法庭調(diào)查,對本案已十分清楚。我們堅定地認為，陳力強、陳力燁不構(gòu)成偷稅罪,應(yīng)屬無罪。
我們先來看看指控是不是符合案件事實和法律規(guī)定。
先了解檢察機關(guān)的指控。從《起訴書》看，檢察機關(guān)是認為兩被告人于2000年1月1日至2003年2月28日期間，“采取隱匿銷售收入、擅自銷毀賬簿、進行虛假的納稅申報手段，從中少繳稅款進行偷稅，經(jīng)增城市國家稅務(wù)局稽查認定：……少納增值稅2928009．44元”，從而構(gòu)成偷稅罪。
針對指控，我們從三方面陳述辯護理由：
第一、從偷稅罪犯罪構(gòu)成要件角度考慮：在客觀上，陳力強、陳力燁不符合偷稅的客觀行為特征，在主觀上，陳力強、陳力燁不符合偷稅必須具備直接故意的條件。
其一、關(guān)于偷稅罪的具體法律規(guī)定。
我們先來看一下偷稅罪的具體法律規(guī)定：
《刑法》第201條規(guī)定：“納稅人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報的手段，不繳或者少繳應(yīng)納稅款……”。
可見，法條對偷稅罪作了詳盡、明確的敘明罪狀規(guī)定。何為偷稅，根據(jù)法律規(guī)定，只能從這刑法條文中尋找依據(jù)。從上述法律規(guī)定看，偷稅罪的客觀特征為：偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證；在賬簿上多列支出或者不列、少列收入；進行虛假的納稅申報或經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報；偷稅罪的主觀特征為：出于直接故意，即明知自己實施的是違反稅收法規(guī)、逃避繳納應(yīng)繳稅款義務(wù)的行為，這種行為會造成國家稅收流失的后果，而希望這種結(jié)果的發(fā)生。
其二、現(xiàn)在，我們來看看陳力強、陳力燁是否符合上述偷稅罪的具體法律規(guī)定。
相信大家都很清楚，陳力強、陳力燁是否構(gòu)成偷稅，首先必須正視“定期定額包稅”的客觀事實。
“定期定額包稅”的實際情況：國稅部門從2000年1月1日始至2002年12月期間，對被告人所在的南泉商行實行“定期定額包稅”征稅方式(定期是一年一定，定額是每年由稅務(wù)部門對商行當年應(yīng)繳的稅額進行核定),南泉商行每年都是按稅務(wù)部門核定的納稅額每月通過銀行劃扣方式繳稅。對“定期定額包稅”的方式，不僅是南泉商行，而且在整個增城地區(qū)普遍的經(jīng)營者都認為這是“包稅”，多年來也是按這種模式向稅務(wù)部門繳稅，“定期定額包稅”方式是增城地區(qū)稅務(wù)部門多年的特點。
“定期定額包稅”根本不需要建賬：“定期定額包稅”方式按規(guī)定不需要建賬,繳納稅款只是按稅務(wù)部門核定數(shù)額繳納。
“定期定額包稅”從根本上證明陳力強、陳力燁沒有偷稅的客觀事實和主觀故意。這還有權(quán)威判例支撐。
其次，陳力強、陳力燁沒有隱匿銷售收入、沒有銷毀賬簿（包稅期間刪除過期的電腦記錄不是銷毀賬簿行為）、沒有進行虛假納稅申報等，從而在客觀上，陳力強、陳力燁不符合偷稅的客觀行為特征。
值得強調(diào)的是，連陳力強、陳力燁是否漏稅以及漏多少稅都無法證實。
再次，陳力強、陳力燁沒有偷稅故意，特別從陳某某和陳某某主動配合調(diào)查更可佐證：南泉商行在接受稅務(wù)機關(guān)的稽查時,積極主動配合,不僅把公司的所有財務(wù)等資料交給稅務(wù)稽查人員,還十分配合稽查人員的詢問，稽查人員檢查后曾認為沒什么問題,主動把資料返還給他們。
“定期定額包稅”取消后，在經(jīng)營行業(yè)、經(jīng)營范圍、規(guī)模沒有發(fā)生變化的情況下，每月繳納的稅款比包稅期間多了1000多元，更充分證明陳力強、陳力燁沒有偷稅的主觀故意。未及時完善財務(wù)制度也不符合偷稅罪必須具有直接故意的主觀特征。
第二、從是否具備充足有罪證據(jù)角度考慮，本案欠缺偷稅罪必備的
關(guān)健證據(jù)：《稅務(wù)鑒定報告》、《司法會計鑒定報告》、南泉商行銷售貨物憑證等（貨物銷售合同、買賣雙方交易的貨物及款項等會計及銀行記錄憑證、買賣雙方經(jīng)辦人證詞等）。
何為偷稅罪必備的關(guān)鍵證據(jù)。
在司法實務(wù)中,偷稅案件中的鑒定主要是《稅務(wù)鑒定》和《司法會計鑒定》。
稅務(wù)鑒定是指刑事辦案機關(guān)在辦案過程中聘請有稅務(wù)專業(yè)知識的人員,依照國家稅收法律法規(guī)，根據(jù)偵查中提供的材料和證據(jù),對涉嫌偷稅的行為及有關(guān)問題,違反哪些稅收法律法規(guī)的具體條款,以及涉嫌偷稅等數(shù)額計算的依據(jù)做出鑒定結(jié)論。
司法會計鑒定是指刑事辦案機關(guān)在辦案過程中聘請有會計專業(yè)知識的人員，依照財政的法律法規(guī)，根據(jù)偵查中提供的與偷稅案件有關(guān)的賬目、會計報表等財務(wù)資料,對涉嫌偷稅的行為所涉及到的賬證上的問題,具體違反哪些財政法律法規(guī)的規(guī)定,違法的條款和數(shù)額等做出鑒定結(jié)論。
控方恰恰沒有掌握成立偷稅罪的關(guān)鍵證據(jù)。
你看：控方撐握的證據(jù)無非是《稅務(wù)檢查報告》、《電腦資料》、國稅部門取得的“證人證詞”及外調(diào)的其它資料，在行政程序中，國稅部門根據(jù)這些證據(jù)根本無法下處罰決定，更何況刑事證據(jù)更嚴格呢？司法介入后僅對“投案自首”的兩被告人錄了口供，沒有收集其它任何證據(jù)！從口供的內(nèi)容對兩被告人更有利，……。亦即是僅僅錄有被告人的口供??！
控方掌握的主要證據(jù)，亦即賴以支撐指控的主要證據(jù)能證明什么？
從主體角度，國稅部門不能成為刑事證據(jù)收集的主體。
從與相對人關(guān)系角度，雙方存在直接利害關(guān)系。
從實體內(nèi)容角度，《稅務(wù)稽查報告》的實質(zhì)為行政證據(jù)而非刑事證據(jù)，并且移送司法機關(guān)手續(xù)不齊備；《電腦資料》只能作為取證線索，欠缺刑事證據(jù)效力；國稅部門取得的“證人證詞”及外調(diào)的其它資料欠缺了銷售合同、買賣雙方交易的貨物及款項等記錄的會計及金融憑證、買賣雙方經(jīng)辦人證詞等關(guān)鍵證據(jù)。
因而上述證據(jù)不具有刑事證據(jù)效力。
特別是，根據(jù)案件事實，即使根據(jù)控方的邏輯，所謂“偷逃”稅額也難以確定：
沒有考慮自用、因霉變而報廢、運輸中的損毀、因積壓而削價出售、退貨；
只有部分進貨額證據(jù)，嚴重欠缺銷貨額的證據(jù)，增值稅征收的依據(jù)是銷貨額啊。在“偷逃稅額”認定上，自相矛盾、邏輯非常混亂：開始時，欲落實南泉商行的具體銷售額，找了一些證據(jù)，但無法落實；進而欲落實南泉商行的具體進貨額，也找了一些證據(jù)，亦無法落實；我們都明顯感覺到，國稅及偵查部門一直想在被告人口供中落實進貨額減去庫存額即銷售額，可是，令人意想不到的是，在最后“偷逃稅額”認定時，卻莫名其妙地適用了“視同銷售”的公式。
司法機關(guān)介入后僅僅對“投案自首”的兩被告人錄了口供，又能證明什么問題？只能證明被告人沒有偷稅的故意和行為。
第三、從適用法律角度考慮，在本案中，指控明顯錯誤適用了稅收征收以及行政處罰方面的相關(guān)法律法規(guī)。
在本案中，必須正視本案的背景：有關(guān)國稅部門在違法行政處罰無法實現(xiàn)之后，再移送司法機關(guān)刑事介入。
首先，根據(jù)《稅收征收管理法》第37、第39條規(guī)定，關(guān)于納稅人未按規(guī)定的期限申報辦理稅務(wù)登記、辦理納稅申報的，必須由稅務(wù)機關(guān)責令限期改正的規(guī)定制作限期改正通知書、應(yīng)納稅款通知書、繳納稅款通知書等稅務(wù)文書，并送達當事人，才能對其做出稅務(wù)處理及處罰決定，令人遺憾的是，有關(guān)國稅部門沒有做到。這顯屬違反法定程序。根據(jù)《行政處罰法》第2條第2款規(guī)定，“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。
其次，在本案中，存在一事再罰的問題，其于法無據(jù)。
國稅部門曾對南泉商行在2001年1月1日至2002年8月31日的繳稅情況進行檢查，并同時于2003年1月17日作出增國稅罰告（03830002）號《稅務(wù)行政處罰告知書》，2003年1月21日一并作出增國稅稽處（03830002）號《稅務(wù)處理決定書》和增國稅罰（03830002）號《稅務(wù)行政處罰決定書》，南泉商行也已認繳、認罰，國稅部門卻違反《行政處罰法》第24條規(guī)定的“對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上的行政處罰?！币皇虏辉倭P原則，欲第二次行政處罰。
特別是第二次行政處罰時，其程序和實體處理均存在行政違法。
還值得注意的是，國稅部門居然將增國稅罰告（03830015）《稅務(wù)行政處罰事項告知書》以及增國稅稽處（03830015）號《稅務(wù)處理決定書》于2004年2月11日同一日一并作出并送達兩被告人；兩被告人當即要求聽證，國稅部門于2004年2月24日舉行了聽證，令人遺憾的是，國稅部門沒有作出處罰決定，實際上，也無法作出處罰決定而無理將之移送公安機關(guān)，啟動刑事追訴程序。這也顯屬違法。
這還是有權(quán)威判例依據(jù)的。
再次，在本案中，無論是行政處罰，還是刑事追訴，都錯誤理解“增值稅”的法定概念，并錯誤適用“視同銷售貨物”公式計算所謂偷逃增值稅稅額。
《增值稅暫行條例》第1條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)銷售貨物或者提供加工、修理修配勞務(wù)以及進口貨物的單位和個人，為增值稅的納稅義務(wù)人（以下簡稱納稅人），應(yīng)當依照本條例繳納增值稅?！?/p>
何為增值稅？
增值稅是對生產(chǎn)經(jīng)營單位銷售貨物的增值額征收的并由消費者或使用單位承擔的一種流轉(zhuǎn)稅，即生產(chǎn)經(jīng)營者銷售貨物時，向消費者或使用單位收取的銷項稅金與購進貨物時支付的進項稅金之差為增值稅稅金。
什么樣的納稅人是增值稅納稅人？
在我國境內(nèi)銷售貨物或者提供加工、修理修配勞務(wù)以及進口貨物的單位和個人均是增值稅納稅人，都要依法繳納增值稅。
視同銷售貨物的條件和計稅公式如何？
《增值稅暫行條例實施細則》第16條規(guī)定：“納稅人有條例第7條所稱價格明顯偏低并無不正當理由或者有本細則第4條所列視同銷售貨物行為而無銷售額者，按下列順序確定銷售額：
（一）按納稅人當月同類貨物的平均銷售價格確定；
（二）按納稅人最近時期同類貨物的平均銷售價格確定；
（三）按組成計稅價格確定。
組成計稅價格＝成本×（１＋成本利潤率）……”
又見《增值稅暫行條例實施細則》第4條規(guī)定:“單位或個體經(jīng)營者的下列行為，視同銷售貨物：
（一）將貨物交付他人代銷；
（二）銷售代銷貨物；
（三）設(shè)有兩個以上機構(gòu)并實行統(tǒng)一核算的納稅人，將貨物從一個機構(gòu)移送其他機構(gòu)用于銷售，但相關(guān)機構(gòu)設(shè)在同一縣（市）的除外；
（四）將自產(chǎn)或委托加工的貨物用于非應(yīng)稅項目；
（五）將自產(chǎn)、委托加工或購買的貨物作為投資，提供給其他單位或個體經(jīng)營者；
（六）將自產(chǎn)、委托加工或購買的貨物分配給股東或投資者；
（七）將自產(chǎn)、委托加工的貨物用于集體福利或個人消費；
（八）將自產(chǎn)、委托加工或購買的貨物無償贈送他人。”
在本案中是如何錯誤認定的？
南泉商行的經(jīng)營情況不屬于《增值稅暫行條例》第7條所稱價格明顯偏低并無不正當理由的情形，也不屬于上述《增值稅暫行條例實施細則》第4條規(guī)定的8種情形中任何一種，根本上不適用“視同銷售貨物”公式計算所謂偷逃增值稅稅額，所以控方指控的偷稅額顯屬錯誤。
最后，關(guān)于本案處理涉及的法律法規(guī)和值得參考的判例等資料。
我們熱誠地期盼貴院能還當事人一個公道，依法作出無罪判決！
廣東廣強律師事務(wù)所
律師王思魯
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