2018年10月29日21時許，犯罪嫌疑人馬某與其女兒在青浦區(qū)金澤鎮(zhèn)任屯村家中二樓其女兒房間聊天時，聽見家中有異響，隨即進(jìn)行查找，在尋至二樓其女兒臥室隔壁一臥室時，借助走道內(nèi)的燈光，二人依稀看見一個人影蹲在該臥室的角落里，馬某見狀隨即將其女兒拉至身后，沖上去徒手擊打該人，并將其按倒在地上，待其女兒開燈后，發(fā)現(xiàn)該人竟是同村的何某，馬某將何某帶至一樓詢問何故至此，何某稱其醉酒后誤以為該處是自己家，用自家鑰匙打開房門后上到二樓休息，馬某隨即將其送回家中。后經(jīng)偵查實(shí)驗(yàn)核實(shí)，馬某自家鑰匙確實(shí)能打開何某家的門鎖。事發(fā)第三天的早晨，被打的何某因感到身體不適被送至醫(yī)院治療，經(jīng)鑒定構(gòu)成重傷。

爭議依舊明顯

此罪彼罪有罪無罪紛爭大，

捕與不捕放與不放難定奪

第一種意見

馬某的行為屬于“防衛(wèi)過當(dāng)”，應(yīng)以故意傷害罪追究其刑事責(zé)任。何某雖然因醉酒誤入馬某家中，并在案發(fā)時醉臥于其臥室之內(nèi)，但當(dāng)時何某已酒醉昏睡，在馬某實(shí)施防衛(wèi)行為時，何某并無其他攻擊性的不法侵害行為，馬某完全可以采取其他更為和緩的防衛(wèi)措施，如報(bào)警、單純制服等。馬某明知擊打何某，會造成其身體傷害，仍實(shí)施，故馬某具有傷害的故意，根據(jù)刑法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，馬某在具有傷害故意的情況下，自然應(yīng)當(dāng)負(fù)故意傷害罪的刑事責(zé)任。

第二種意見

馬某的行為屬于“防衛(wèi)過當(dāng)”，應(yīng)以過失致人重傷罪追究其刑事責(zé)任。與第一種意見一樣，該意見認(rèn)為馬某的防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度，但與第一種意見不同，其認(rèn)為馬某當(dāng)時只是采取了徒手擊打并制服的手段，根據(jù)常理，短暫的徒手擊打，很難造成他人重傷的結(jié)果，故馬某并非當(dāng)然的認(rèn)識到重傷結(jié)果的發(fā)生，但其應(yīng)當(dāng)預(yù)見到即便徒手擊打，也有可能造成他人的傷害，其當(dāng)時因主要關(guān)注自身利益，而未充分顧及何某的情況，故存在疏忽大意的過失。

第三種意見

馬某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，且不是“防衛(wèi)過當(dāng)”，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。何某在未經(jīng)許可的情況下進(jìn)入他人家中臥室屬于不法侵害，其所處位置就在嫌疑人女兒房間隔壁，馬某有理由認(rèn)為被害人對其造成了明顯、緊迫的現(xiàn)實(shí)威脅，其為保護(hù)家人安全徒手擊打并制服被害人，是正當(dāng)防衛(wèi)，且未明顯超過必要限度造成重大損害，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。如認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)不利于保護(hù)公民正當(dāng)防衛(wèi)的積極性。

正義不會缺位

正當(dāng)防衛(wèi)絕對不捕是定論，

法不能向不法讓步是定律

（一）馬某擊打并制服何某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)

根據(jù)刑法學(xué)通說的觀點(diǎn)，正當(dāng)防衛(wèi)的成立，需要具備四個積極條件（防衛(wèi)起因、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)認(rèn)知）以及一個消極條件（不得超出必要限度），就四個積極條件而言，本案均已具備。

首先，本案中存在正在進(jìn)行的不法侵害。何某酒后非法侵入馬某住宅并夜宿于臥室，已然侵害了馬某住宅安寧的法益，屬于不法侵害應(yīng)無異議，容易引起爭議的是，何某在醉臥于臥室并無其他進(jìn)一步侵害舉動的情況下，是否值得進(jìn)行防衛(wèi)，也即其侵害強(qiáng)度是否達(dá)到了值得進(jìn)行防衛(wèi)的程度。筆者對此持肯定態(tài)度，其一，住宅作為家的具象，對社會人的意義不容置疑，這也是刑法將其作為非法侵入住宅罪保護(hù)對象的意義，以及刑法嚴(yán)厲打擊“入戶”犯罪的原因；其二，何某醉酒及以鑰匙開鎖進(jìn)入，與馬某的防衛(wèi)行為無關(guān)，不應(yīng)成為削弱甚或否定馬某防衛(wèi)意義的原因，何某醉酒屬于原因自由行為，自不待言，以鑰匙開鎖進(jìn)入最多也只能在評價其是否成立非法侵入住宅罪時予以考慮，而馬某防衛(wèi)的是當(dāng)時已非法侵入其住宅的人，這個人基于何種不法原因進(jìn)入，抑或責(zé)任大小如何，與馬某的防衛(wèi)無關(guān)；其三，對不法侵害強(qiáng)度的判斷，應(yīng)堅(jiān)持“行為時、行為人”的標(biāo)準(zhǔn)。本案中，馬某實(shí)施防衛(wèi)行為時，何某已經(jīng)醉臥于其臥室之內(nèi)，況且隔壁就是其幼女臥室，在當(dāng)時的情況下根本無法要求馬某詳細(xì)調(diào)查何某來歷，更無法要求馬某準(zhǔn)確預(yù)測或者冒險一試何某會否實(shí)施其他侵害，將其制服后驅(qū)逐出家門才是絕大多數(shù)人正常的選擇。

其次，馬某具有防衛(wèi)認(rèn)知。其一，馬某當(dāng)時已經(jīng)認(rèn)識到自己的住宅遭到了非法侵入，其采取的行動正是為了維護(hù)自己的住宅安寧并保護(hù)家人免遭傷害，并無報(bào)復(fù)或者借故傷害何某的意圖。根據(jù)行為當(dāng)時的情況，很容易排除何某合法進(jìn)入住宅的可能；其二，馬某對自己所使用的防衛(wèi)手段及所造成后果的認(rèn)識并無不妥。對非法進(jìn)入自己家中的醉漢，將其制服理所當(dāng)然，而徒手擊打是絕大多數(shù)制服行動中必然要伴隨的動作。

（二）馬某的擊打行為并未明顯超過必要限度

首先，對是否明顯超過必要限度的判斷，不應(yīng)因循結(jié)果歸罪的思路，而應(yīng)堅(jiān)持“社會相當(dāng)性”的判斷方法。也即，不能因?yàn)榉佬l(wèi)行為造成的后果比較嚴(yán)重，就認(rèn)定其必然超過必要限度，而是應(yīng)當(dāng)考察行為本身是否不當(dāng)，是否為一般國民的社會通念所認(rèn)可。就本案而言，馬某并未明顯超過必要限度。其一，馬某在毆打并制服非法侵入其住宅的何某過程中，始終是赤手空拳，且打擊時間較短、打擊強(qiáng)度不高，當(dāng)發(fā)現(xiàn)是與其同村的何某后，即馬上停手；其二，從行為目的來看，馬某的擊打行為與制服行為是伴生性動作，擊打的目的就是為了制服，擊打與制服都未超出保護(hù)自己住宅安寧的正當(dāng)意圖。

其次，馬某對何某重傷的結(jié)果無預(yù)見可能性，不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目赡?。如果認(rèn)為馬某的防衛(wèi)行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，則必然涉及對馬某防衛(wèi)過當(dāng)罪過形式的討論，而本案中，馬某并無故意或者過失。其一，馬某無傷害何某的故意。馬某與何某宿無恩怨，并且作為同村村民，雙方之前關(guān)系頗佳，故難以想象馬某會積極追求或放任何某重傷結(jié)果的發(fā)生；其二，馬某在當(dāng)時的情況下難以預(yù)測重傷結(jié)果的發(fā)生。事發(fā)后，馬某在未發(fā)現(xiàn)何某有傷的情況下，受何某懇求未報(bào)警且原諒了其非法侵入自己家中的行為并將其送回自己家中，事發(fā)后馬某都未意識到自己的擊打行為會造成何某重傷，更遑論在情況緊迫的行為時了，況且何某自己也是在第三日早上才發(fā)現(xiàn)自己身體有恙。雙方當(dāng)事人都不能在行為后意識到馬某的擊打行為可能會造成嚴(yán)重傷勢，那么又如何能強(qiáng)求行為人在行為當(dāng)時的緊迫情況下精準(zhǔn)預(yù)測行為后果呢？

（三）將馬某的行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，符合正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)計(jì)的初衷。

首先，作為“以正對不正”的制度設(shè)計(jì)，正當(dāng)防衛(wèi)不應(yīng)對防衛(wèi)者有苛刻要求。要求防衛(wèi)者在倉促、緊張的情形下，準(zhǔn)確判斷侵害強(qiáng)度，理性選擇防衛(wèi)手段，精確計(jì)算防衛(wèi)結(jié)果，這既不符合常理常情，也不符合新時代司法理念，正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)設(shè)身處地為行為人著想，允許公民通過合理合法的行為維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)利。

其次，將馬某以正當(dāng)防衛(wèi)不予逮捕，是檢察機(jī)關(guān)推進(jìn)法治建設(shè)，培育良好社會風(fēng)尚的體現(xiàn)。認(rèn)定馬某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，依法不負(fù)刑事責(zé)任，有利于鼓勵公民依法維護(hù)自身合法權(quán)益，而檢察機(jī)關(guān)通過絕對不捕，把依法維權(quán)的理念融入辦案過程，使司法活動既遵從法律規(guī)范，又符合道德標(biāo)準(zhǔn)，既維護(hù)公平正義，又促進(jìn)普法教育，最終實(shí)現(xiàn)“法、理、情”的統(tǒng)一。

處理結(jié)果

上海市公安局青浦分局在提請批準(zhǔn)逮捕時認(rèn)為，犯罪嫌疑人馬某故意傷害他人致其重傷，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪追究其刑事責(zé)任。青浦區(qū)檢察院檢委會經(jīng)審議認(rèn)為，本案中馬某雖然有致傷他人身體的行為，但其在特定的環(huán)境下出于制服“歹徒”的目的，徒手擊打被害人屬于正當(dāng)防衛(wèi)，且未明顯超過必要限度造成重大損害，根據(jù)我國刑法第二十條的規(guī)定，依法不構(gòu)成犯罪，故對其作出不批準(zhǔn)逮捕決定。對于該不捕決定，公安機(jī)關(guān)和被害人均無異議。