鄭澤善（南開大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)）發(fā)言：

我是第一次參加這個(gè)會(huì)議，不過(guò)我很喜歡參加這種民間性質(zhì)的會(huì)議。有關(guān)《刑法修正案九》，我不太了解。8月底公布以后，9月份有一家雜志社的主編給我發(fā)了一封郵件，問(wèn)我有沒(méi)有這方面的稿子，或者是能不能跟我約稿。我說(shuō)我不太愛(ài)趕時(shí)髦，因?yàn)槲疫@幾年側(cè)重研究的都是基礎(chǔ)性的工作。寫一篇論文也需要準(zhǔn)備，我現(xiàn)在也沒(méi)有精力，所以我就拒絕了。

給我安排今天這個(gè)題目以后，我也在網(wǎng)上搜索了一下，確實(shí)有不少解讀。尚權(quán)律師事務(wù)所的高律師也有解讀。

今天，我想從罪行法定原則和《刑法修正案九》的關(guān)系出發(fā)，談一個(gè)問(wèn)題。

《刑法修正案九》值得肯定的地方很多，比如增加了財(cái)產(chǎn)刑，廢除了死刑、嫖宿幼女，這幾點(diǎn)都是值得肯定的。從罪行法定原則的角度來(lái)看，也有不少缺陷。作為研究者和學(xué)者，我也想挑挑毛病。

罪行法定原則有幾個(gè)派生原則，教科書上寫得很少。在我們國(guó)家影響最大的是高銘暄老先生主編的紅皮書《刑法學(xué)》。我們一直用的也是這個(gè)教材，可以說(shuō)是我們國(guó)家最權(quán)威的教科書。當(dāng)然，跟司法考試的關(guān)系不大。整體來(lái)講，這本紅皮書的影響很大。罪行法定原則有幾個(gè)派生原則（傳統(tǒng)的和新的派生原則），新的派生原則，有些學(xué)生幾乎不了解。

法無(wú)明文不為罪、法無(wú)明文不處罰。它有四個(gè)傳統(tǒng)的派生原則：

第一，排斥習(xí)慣法。定罪必須要根據(jù)成文法，不應(yīng)該使用習(xí)慣法。不能用習(xí)慣法定罪，能不能用習(xí)慣法出罪呢？我們國(guó)家有56個(gè)少數(shù)民族，尤其是西藏地區(qū)有“賠命價(jià)”的習(xí)慣法。我在日本留學(xué)時(shí)的導(dǎo)師約我寫了一篇文章，我在其中提到用習(xí)慣法入罪是違反罪行法定原則，但用習(xí)慣法出罪不違反罪行法定原則。去年我到南京參加民族法的年會(huì)。前兩天，教育部的學(xué)位中心約我評(píng)審一篇博士論文，正是研究這個(gè)方面的，大概20多萬(wàn)字，寫得非常不錯(cuò)。

第二，禁止類推解釋。允許合理的擴(kuò)大解釋，但類推解釋是違反罪行法定原則的。類推解釋和擴(kuò)大解釋在大陸法系國(guó)家是至今未能達(dá)成共識(shí)的一大難題。在我們國(guó)家，目前為止有關(guān)罪行法定原則，不僅在教科書上介紹的很少，這個(gè)方面的研究也不是很多。

傳統(tǒng)的四個(gè)派生原則中，以上兩個(gè)爭(zhēng)議大一點(diǎn)，其他兩個(gè)禁止不定期刑、重罪不得溯及既往的爭(zhēng)論并不是很多。

除了傳統(tǒng)的四個(gè)派生原則之外，還有兩個(gè)新的派生原則，有些教科書上將傳統(tǒng)的四個(gè)派生原則稱之為罪行法定原則的刑事撤免，將新的兩個(gè)派生原則稱之為實(shí)質(zhì)撤免。張明楷老師寫的書是這樣介紹的，也有一個(gè)叫法就是傳統(tǒng)的派生原則、新的派生原則。新的派生原則包括兩個(gè)，一個(gè)是明確性的原則，《刑法》法規(guī)最好讓人明確知道什么是犯罪、什么不是犯罪，包括《司法解釋》在內(nèi)。

另一個(gè)是實(shí)體的正當(dāng)程序原則，它來(lái)自美國(guó)的憲法，一個(gè)國(guó)家制定的《刑法》法規(guī)違反憲法，這個(gè)法規(guī)本身是無(wú)效的。在我們國(guó)家，幾乎沒(méi)有談?wù)撨@個(gè)問(wèn)題的余地。因?yàn)槲覀冎两駴](méi)有違憲審查制度。

但是，有關(guān)明確性的原則，是應(yīng)該適用的。它作為罪行法定原則的新的派生原則，非常重要的派生原則。這個(gè)原則在我們國(guó)家研究的也很少。欣慰的是大概在五年前，武漢大學(xué)的一個(gè)博士生專門寫過(guò)一篇博士論文就是《罪行法定原則中的明確性原則》。

這次修正案中有不少內(nèi)容違反了明確性原則，比如刑法修正案第120條之5規(guī)定“以暴力脅迫等方式強(qiáng)制他人在公共場(chǎng)合穿著佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾標(biāo)志在內(nèi)的處以拘役或管制”，第120條之6規(guī)定“明知宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻、視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重的處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，里面提到的極端主義的服飾、其他物品到底包括哪些？解釋的余地有無(wú)限可能。這一點(diǎn)有背離罪行法定的明確性原則。最高人民法院可能得出臺(tái)一個(gè)《司法解釋》來(lái)界定?！缎谭ā返?90條之后增加了1條，作為第390條之1規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益向國(guó)家工作人員的近親屬或者是其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，或者是向離職的國(guó)家工作人員，或者是近親屬，以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的處三年以下有期徒刑或者是拘役并處罰金”。近親屬的界定根據(jù)《民法通則》，容易一些，但關(guān)系密切的人到底包括哪些？

在《刑法》條文中，什么是兇器？什么是情節(jié)惡劣？或者是情節(jié)嚴(yán)重？最高人民法院對(duì)情節(jié)嚴(yán)重有《司法解釋》。我拿的這個(gè)筆，算不算兇器？我覺(jué)得在某些情況下也算是兇器。罪行法定原則要求《刑法》法規(guī)，或者是《司法解釋》最好相對(duì)明確，這樣法官解釋的余地、限制法官解釋的余地有利于被告人。

這次《刑法修正案九》整體上值得肯定的地方很多，但也有一些缺陷。我就說(shuō)到這里，謝謝大家！