自首是我國刑法規(guī)定的一種量刑情節(jié)，刑法規(guī)定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。但是，對于什么情況下可以，什么情況下不可以，可以的情況下可以從輕或者減輕多少，法律沒有更進一步的規(guī)定，唯一具有指導性意見的是最高法院的《量刑指導意見》，該意見規(guī)定自首的，可以根據(jù)具體情況，由法官決定減輕基準刑的40%以下。但是，該指導意見也只是針對基層法院的量刑在有期徒刑及以下刑罰的犯罪而言。而對于中院審理的案件，尤其是可能適用死刑的案件，卻沒有更進一步的規(guī)定，司法實踐中，如何掌握這個尺度，就完全靠法官的“自由裁量”了，而這種“自由裁量”的公平性到底有多少呢，近來在網(wǎng)上熱議的云南李昌奎強奸殺人案和陜西藥家鑫故意殺人案，把這個問題推到了風口浪尖。

李昌奎改判死緩，村民無法接受

李昌奎強奸殺人案，一審判處死刑，二審云南高院改判死緩，案件事實并沒有任何實質(zhì)的變化，有變化的只是法官對于“自首”這一量刑情節(jié)的法律適用。一審法院認為李昌奎所犯故意殺人罪,犯罪手段特別殘忍、情節(jié)特別惡劣、后果特別嚴重,其罪行極其嚴重,社會危害極大,應依法嚴懲，其雖有自首情節(jié),但依法不足以從輕處罰,于是，判處死刑。二審法院認為被告人具有自首情節(jié)、認罪悔罪態(tài)度好、積極賠償被害人家屬經(jīng)濟損失,對李昌奎應當判處死刑,但可以不立即執(zhí)行，于是改判死刑緩期二年執(zhí)行，一個強奸后殺人并且還殺死一名兒童的殺人犯，就這樣又活了。作為受教育對象的百姓們就奇怪了，這法律分明就是一個橡皮糖嘛，關乎人生死的事兒，就這么一捏，說死罪就是死罪，說活罪就是活罪？

藥家鑫

關于自首與死刑適用的另一個熱議的案例是陜西藥家鑫故意殺人案，與李昌奎案一審判決類似，西安中院以藥家鑫開車將被害人張妙撞倒后，不予施救，反而殺人滅口，犯罪動機極其卑劣，主觀惡性極深，手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴重，屬罪行極其嚴重，應依法懲處。其雖有自首情節(jié)，仍不足以從輕處罰，遂依法作出死刑判決。所不同的是，藥案二審維持原判，并由最高法院予以核準。人們似乎又從藥案看到了法律公平正義的端倪。

被摔死的男童

犯罪以后自首，到底還該不該判死刑呢？持肯定意見的說法認為，雖然自首，但是罪大惡極的，仍應適用死刑，否則殺人之后如果去自首，就能免死了，那么這恐怕會引起社會的動蕩，造成殺人犯罪的激增，從這個角度來講，自首的，不能免死。持反對意見的認為，如果自首以后仍然處死，那以后誰還自首，國家坦白從寬抗拒從嚴的政策不就是誘騙嗎？誘騙來了，還給判死刑，那以后誰也不會再聽狼來了的故事了，犯了死罪的，就躲到深山或蔵到國外，永遠不回來了，這也不利于罪犯改造呀？兩種觀點似乎都有一定道理。筆者傾向于第一種說法，自首，不應該成為免死的理由。

對于死刑的適用，刑法規(guī)定只適用于極其嚴重的犯罪分子。對于不適用死刑的情況，刑法規(guī)定了三種：第一種是犯罪時不滿18周歲的未成年人，第二種情況是審判時懷孕的婦女，第三種情況是審判時已滿75周歲的老人（以特別殘忍手段致人死亡的除外）。因為刑法在制訂時就已經(jīng)考慮到了不適用死刑的社會因素，并作了明確的規(guī)定，所以，除了這三種情況，所有其他影響量刑的因素，包括自首、立功、坦白、從犯等，都不應該成為可以免死的理由，否則就是超出了刑法的立法本意。

李昌奎奸殺的少女

筆者認為，李昌奎案引發(fā)社會關注的另一個原因就是死刑緩期執(zhí)行的制度，我們知道死刑緩期執(zhí)行，名為死刑的一種執(zhí)行方式，但是，只要判了死刑緩期二年執(zhí)行的，幾乎就等于不死了。我執(zhí)業(yè)這么多年，從來沒有見過，也沒有聽說過有判了死緩兩年后又被執(zhí)行死刑的。1979年刑法規(guī)定，判處死緩的，如確有悔改的，兩年之后減為無期徒刑，1997年刑法又修訂為如果在緩刑考驗期內(nèi)沒有故意犯罪的，兩年之后減為無期徒刑，這樣一修改，即使兩年之內(nèi)有過失犯罪的也都不用死了。人都有求生的本能和欲望，在這兩年考驗期內(nèi)，一般也不會主動去犯罪。再有就是，我們可以想像得到，一個在監(jiān)獄里面戴著手銬、腳鐐的犯人是不太可能再實施故意犯罪的。這就是我們?yōu)槭裁纯床坏剿谰弮赡曛笤俦粓?zhí)行死刑的案例了。在筆者看來，死緩在某種意義上就等同于無期徒刑，唯一不同的就是死緩留給法官一個機會，在應該判處死刑的案件中，可以自由裁量，給罪大惡極理應處死的罪犯一個活的機會，并可以名正言順地說，我們判了他死刑，但是緩期二年執(zhí)行，至于二年以后誰去執(zhí)行，執(zhí)行不執(zhí)行，那是制度的問題，不是我們的問題。

死緩是我國創(chuàng)造的并在世界刑法史上獨樹一幟的一個制度，只可惜在這個制度首創(chuàng)以后的幾十年來，沒有任何一個國家敢于學習效仿，我想，可能是他們的造詣沒有中國的法律制訂者這樣高深吧，要不還能是因為什么呢？中國人不但善于創(chuàng)造，更善于利用機會，尤其是中國法官，審理李昌奎案件的法官就很好地利用這個機會秀了一把“自由裁量”。

不過，李昌奎案件在二審改判死緩之后，被害人家屬不服，提出申請再審，并將案件公布到網(wǎng)上，引起熱議，在輿論的壓力之下，云南高院終于宣布組織專人對該案進行重新審查，這讓被害人家屬似乎又看到了光明。但是，這種在輿論壓力下才啟動的再查是真正的正義嗎？總讓人有一種橡皮糖又捏回去了的感覺，如果不從制度的源頭上下功夫，這個橡皮糖可能有一天也會捏到你我的頭上，想想那時候，自己的小命兒攥在別人手里，死活只在一捏間……現(xiàn)在摸摸后背，已經(jīng)是顫顫驚驚，汗不敢出了。（作者趙荔，北京盈科律師事務所律師）

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