孩子身體好好的，幼兒園老師卻給他們分發(fā)處方藥“病毒靈”，所有孩子集體吃。陜西西安一家幼兒園未告知家長便私自給全園孩子服藥，引起家長的強烈不滿，家長們更擔心吃藥會對孩子產(chǎn)生副作用。此事一經(jīng)披露，即引起社會強烈反應(yīng)，而西安警方也在第一時間對當事人采取強制措施。據(jù)北京廣播網(wǎng)報道，警方是以非法行醫(yī)罪對當事人刑事拘留的，這個罪名真的合適嗎？筆者認為幼兒園的行為應(yīng)承擔的是民事賠償責(zé)任。

首先，非法行醫(yī)罪按照刑法的規(guī)定，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的行為。本罪侵犯的客體表現(xiàn)為醫(yī)療衛(wèi)生秩序，客觀方面表現(xiàn)為一種非法的醫(yī)療行為。這里的醫(yī)療行為應(yīng)該是以診斷治療為手段以獲取經(jīng)濟利益的行為。說白了，就是沒有醫(yī)生資格，假借醫(yī)生名義非法行醫(yī)，并且造成了嚴重后果的行為。

其次，本案中，幼兒園為幼兒服用處方藥，很顯然是出于他們的無知，想保住孩子的健康，提高出勤率，而顯然不是出于非法行醫(yī)的目的。

第一，幼兒園為孩子服藥是免費的，這與醫(yī)療行為以獲取經(jīng)濟利益為目的的要求是完全不同的。

第二，服藥的幼兒絕大部分是沒有得病的，這與醫(yī)療行為以治療病人為手段的要求也是不同的。

第三，服藥的行為是一種隱蔽的行為，幼兒園一再囑咐孩子不要告訴家長。這也與醫(yī)療行為的公開性有本質(zhì)的不同。

第四，給幼兒服藥的主體是老師，這與非法醫(yī)療行為假借醫(yī)生名義的情節(jié)也顯然不同。

另外，幼兒園的校醫(yī)是否具有醫(yī)生資格其實與本案并無關(guān)系。本案關(guān)鍵的一個結(jié)點就是服藥的行為是不是一種醫(yī)療行為，如果不是假借醫(yī)生名義以治療為手段來獲取經(jīng)濟利益的，就不應(yīng)該是醫(yī)療行為。

所以，筆者認為幼兒園的行為應(yīng)該不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

但是，幼兒園的行為顯然是具有社會危害性的。筆者認為幼兒園的管理人員明知隨便使用處方藥會對幼兒的身體健康造成損害，而采取放任的主觀心態(tài)，那么其行為可能涉嫌（間接）故意傷害罪（需要有造成輕傷以上后果）。如果其主觀心態(tài)表現(xiàn)為明知其行為可能會對幼兒的身體健康造成危害，而輕信可以避免，那么其行為則涉嫌過失犯罪（需要有重傷以上后果）。從媒體報道的情況來看，過失心態(tài)的可能性更大一些。

那么，如果經(jīng)過體檢，也沒有構(gòu)成輕傷或重傷（至少現(xiàn)在還沒有確定這樣的傷害后果）呢，是不是幼兒園的行為無法追究了呢？筆者認為，即便不能追究當事人的刑事責(zé)任，其給幼兒造成的身心損害是客觀存在的，應(yīng)該承擔民事賠償責(zé)任，而且，受害幼兒及其監(jiān)護人可以要求精神損失。

筆者并無為幼兒園辯護的意思。孩子是祖國和社會的未來，任何一種針對孩子的違法行為都應(yīng)該受到應(yīng)有的懲罰，甚至重罰。但是，我們一直在強調(diào)法治，那么我們遇事還是要以法治的思想來考慮問題，以法治的手段來解決問題，而不是像有些人說的那樣，先抓起來再說，先拘留了再慢慢找罪名對付，那不是一個法治社會應(yīng)該采取的處事態(tài)度。法治，更強調(diào)的是罰當其罪，而不是越重越好。

（趙荔律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）