由于建筑工程質(zhì)量與人民生命、財產(chǎn)安全休戚相關(guān)，因此國家對建筑施工企業(yè)實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度。但是由于我國建筑市場競爭相當(dāng)激烈，于是借用資質(zhì)的現(xiàn)象就“應(yīng)運而生”，掛靠施工一直是建設(shè)工程實務(wù)中比較普遍的現(xiàn)象，但審判實務(wù)中對于如何區(qū)分掛靠施工關(guān)系與勞動合同關(guān)系一直缺乏明確的認(rèn)識和深入的分析。盡管最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對于掛靠施工的效力及法律后果作了原則性的規(guī)定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在審判實務(wù)中，尚存在不同的理解。
原告為西安某建筑勞務(wù)有限公司是一家擁有建筑勞務(wù)一級資質(zhì)的建筑勞務(wù)公司，系勞務(wù)承包方。被告為漢中市某建筑工程公司是工程總承包方，第三人閆某為被告該項目負(fù)責(zé)人。2014年5月8日，原告與被告達(dá)成口頭協(xié)議，約定原告先交付履約保證金215萬元，方可進(jìn)入施工現(xiàn)場。隨著正式開工后再補簽正式合同，基于信任，原告依約向被告的委托代理人閆某的中國銀行西安唐延中路支行賬號打款100萬元，2014年5月29日原告再次向被告的委托代理人閆某的中國銀行西安長安路支行賬號打款100萬元，2014年6月27日原告再次向被告的委托代理人閆某的中國銀行西安長安路支行營業(yè)部賬號打款15萬元，共計交付履約保證金215萬元。2014年8月，因工程項目手續(xù)不全，加之政府干預(yù)，原告被迫退出工地。2015年2月12日，因復(fù)工無望，閆某代表被告與原告達(dá)成《解除勞務(wù)承包及退還保證金協(xié)議》。該協(xié)議確認(rèn)：1、將215萬元的履約保證金退還給原告；2、賠償原告經(jīng)濟(jì)損失，計算辦法為保證金的30%。根據(jù)上述約定，被告于2015年2月12日賠償原告20萬元的損失，原告再次催告還款時，被告卻百般抵賴。原告依約向被告方交納履約保證金是誠信行為，現(xiàn)今因被告造成合同目的不能實現(xiàn)，合同已經(jīng)解除，被告應(yīng)當(dāng)將215萬元的履約保證金返還給原告，并賠償原告因進(jìn)入工地施工臨建、挖地溝等損失。故原告將被告訴至法院，漢中市漢臺區(qū)法院依法作出判決。
一審法院認(rèn)為，該項目雖然是被告以施工單位的名義與建設(shè)單位簽訂的施工合同，但在合同簽訂后被告即與閆某簽訂了一份承包合同，約定被告的全部合同義務(wù)都由閆某代為履行，被告從中收取1%的管理費，工程由閆某自主分配；同時，閆某與被告不存在勞動關(guān)系；基于上述查明的事實可以認(rèn)定，本案中被告與第三人閆某之間是借用建筑公司建筑資質(zhì)的掛靠與被掛靠關(guān)系，閆某為該項目的實際施工人與該工程施工方權(quán)利義務(wù)的實際承受者。閆某收取原告方履約保證金后，因工程不能實際履行，其又自行與原告方達(dá)成《解除勞務(wù)承包及退還保證金協(xié)議》，該協(xié)議是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律規(guī)定，因此閆某除應(yīng)承擔(dān)返還履約保證金215萬元的責(zé)任外，還應(yīng)按協(xié)議約定賠償原告方損失64.5萬元（其中包含已經(jīng)支付的損失20萬元）；同時，被告作為被掛靠方出借建筑資質(zhì)，存在過錯，其應(yīng)該對閆某基于掛靠關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第五十四條的規(guī)定，判決第三人閆某于本判護(hù)生效后三十日返還原告履約保證金215萬元，并賠償損失人民幣44.5萬元；被告對第三人閆某應(yīng)返還的履約保證金、賠償?shù)膿p失承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
被告不服一審判決，提起上訴。被告認(rèn)為其與被上訴人西安某建筑勞務(wù)有限公司沒有任何合同法律關(guān)系，被上訴人只是認(rèn)為上訴人具有較強的履行能力，于是不顧事實企圖讓上訴人承擔(dān)民事責(zé)任；同時，上訴人給閆某簽發(fā)的項目負(fù)責(zé)人委托書中并未授權(quán)閆某有權(quán)對外借款或有權(quán)分包勞務(wù)工程，更沒有授權(quán)其個人可以代表公司。因而這一事實不能證明閆某2014年5月8日與被上訴人達(dá)成的口頭協(xié)議就是上訴人一方的公司行為；閆某與被上訴人簽訂的退還保證金協(xié)議沒有加蓋上訴人公司印章和項目部印章，這一事實仍然不能證明閆某的行為就是上訴人的公司行為，因為被上訴人公司從未授權(quán)閆某有對外簽訂合同的權(quán)利，因此一審法院判令上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)；同時被上訴人主張掛靠事實不成立，一審法院認(rèn)為上訴人的施工合同全部義務(wù)都由閆某代為履行，上訴人從中收取管理費1%，工程由閆某自主分配，因此雙方不存在勞動關(guān)系，故上訴人與閆某之間是借用建筑公司資質(zhì)的掛靠與被掛靠關(guān)系，從而認(rèn)定上訴人有過錯應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。一審法院的上述認(rèn)定既缺乏事實依據(jù)，也缺乏法律依據(jù)。掛靠關(guān)系成立也并不一定就得由上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任。
二審法院認(rèn)為，建筑業(yè)中的掛靠通常是與建筑工程合同的承包方相關(guān)，即指沒有建筑資質(zhì)的民事主體以有資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照的建筑企業(yè)的名義對外承接工程，并定期向該建筑企業(yè)上交一定的費用，法律明令禁止該種掛靠行為。掛靠雙方為了達(dá)到規(guī)避法律的目的，掛靠人往往以被掛靠人的分支機構(gòu)或委托代理人等名義出現(xiàn)。本案中被上訴人閆某不具有相應(yīng)的建筑資質(zhì)，上訴人擁有市政工程施工二級資質(zhì)。被上訴人閆某與上訴人簽訂承包協(xié)議，上訴人從中收取1%的管理費，工程由閆某自主分配，沒有資質(zhì)的被上訴人閆某對外以有資質(zhì)的上訴人名義與被上訴人進(jìn)行經(jīng)營活動。原審法院認(rèn)定被上訴人于閆某之間是掛靠關(guān)系是正確的。同時，被掛靠企業(yè)允許掛靠人借用其資質(zhì)對外經(jīng)營，掛靠人是對外開展經(jīng)營活動的實際履行者，第三方基于被掛靠方的信用才與掛靠方進(jìn)行交易，被掛靠方企業(yè)應(yīng)當(dāng)對掛靠人加以嚴(yán)格的監(jiān)督和管理，否則應(yīng)當(dāng)對掛靠人對外產(chǎn)生的違約或侵權(quán)承擔(dān)監(jiān)管不力的責(zé)任。另外，被掛靠企業(yè)明知掛靠行為不合法，但為獲得利益而允許掛靠人以自己名義從事經(jīng)營，并征收管理費，卻將掛靠經(jīng)營有可能產(chǎn)生的工程質(zhì)量問題、安全生產(chǎn)問題及其他施工過程中產(chǎn)生糾紛的風(fēng)險置之不理，這一行為嚴(yán)重違反誠實信用原則，所以被掛靠者承擔(dān)連帶責(zé)任也是其非法掛靠行為應(yīng)付出的代價。根據(jù)合同相對性的原理，掛靠協(xié)議只能約束掛靠者與被掛靠者，不能約束對此不知情的第三者，故被掛靠者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。本案中上訴人與被上訴人閆某之間是借用建筑公司資質(zhì)的掛靠與被掛靠關(guān)系,閆某是該項目的實際施工人，是該工程施工方權(quán)利義務(wù)的實際承受者。對于被上訴人閆某收取被上訴人西安某建筑勞務(wù)有限公司履約保證金，以及后來因工程不能實際履行，被上訴人閆某與被上訴人西安某建筑勞務(wù)有限公司達(dá)成的《解除勞務(wù)承包及退還保證金協(xié)議》等經(jīng)營活動，上訴人作為被掛靠方?jīng)]有進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督和管理，理應(yīng)對被上訴人閆某基于掛靠關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。二審法院判決駁回上訴，維持原判，并且由上訴人承擔(dān)二審案件的受理費28292元。
判決生效后，閆某和漢中市某建筑公司仍不履行相關(guān)法律義務(wù)，西安某建筑勞務(wù)有限公司提出了強制執(zhí)行申請?，F(xiàn)已全部執(zhí)行完畢。
面對此種掛靠關(guān)系與勞動合同關(guān)系不易區(qū)分的情形，我們應(yīng)該如何應(yīng)對？首先應(yīng)該明確二者的確切含義，以便甄別。所謂掛靠施工是指沒有資質(zhì)的施工人或資質(zhì)低的施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)的或資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。這里的“借用資質(zhì)”既包括沒有資質(zhì)的個人、單位向有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，又包括低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設(shè)項目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬工程施工。對于掛靠施工這種法律現(xiàn)象，最高人民法院認(rèn)為發(fā)包方與承包方簽訂的建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無效：“不具備法定資質(zhì)的單位或個人以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等轉(zhuǎn)包的形式使用具有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與建設(shè)單位簽訂的建筑工程施工合同”。所謂勞動合同關(guān)系，主要參考以下三個標(biāo)準(zhǔn)：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。這三條標(biāo)準(zhǔn)實際包括對“用人單位”、“勞動行為”、“勞動者”三方面的考察。“用人單位”必須是我國勞動法中的“企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織等”。而“勞動行為”是勞動者在用人單位的管理下，從事具體勞動，并獲得報酬的過程。“勞動者”同樣必須具備合法的資格。
本案中漢中某建筑工程公司主張其與閆某不屬于掛靠與被掛靠的關(guān)系，閆某僅為其某項目的負(fù)責(zé)人。閆某在沒有公司授權(quán)的情況下與西安某建筑勞務(wù)有限公司簽訂了一系列的協(xié)議均為個人行為，公司不承擔(dān)責(zé)任。實踐操作中，掛靠人慣于借用企業(yè)項目經(jīng)理或者分支機構(gòu)負(fù)責(zé)人的身份來規(guī)避法律，逃避應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。但是對于建筑施工行業(yè)這一關(guān)系國計民生的關(guān)鍵行業(yè)，必須嚴(yán)厲打擊這種掛靠關(guān)系，以保障人民的生命財產(chǎn)安全。
（李忠民律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）
