【摘要】年底了，很多單位開始進行內(nèi)部考核，并實施“未位淘汰制”，以此來解除“不合格員工”的勞動關系。這一方式是否合法，或者說要如何實施才可能合法，本期《法律江湖》,歐陽和大家分享一個最高人民法院公布的《指導案例》，借以討論相關問題。
一、案情簡介：中興公司訴王鵬勞動合同糾紛案
二、法院認為：“末位”不等同于不勝任工作
三、律師解讀及實務指引（并未禁止）
四、相關法律法規(guī)
一、案情簡介：中興公司訴王鵬勞動合同糾紛案
關鍵詞：勞動合同—解除勞動關系—末位淘汰—不勝任工作
2005年，王鵬進入中興通訊公司工作，勞動合同約定王鵬在單位分銷科從事銷售工作，基本工資每月3840元。該公司的《員工績效管理辦法》規(guī)定：員工半年、年度績效考核分別為S、A、C1、C2四個等級，分別代表優(yōu)秀、良好、價值觀不符、業(yè)績待改進；S、A、C（C1、C2）等級的比例分別為20%、70%、10%；不勝任工作原則上考核為C2。
2009年，因分銷科解散等原因，王鵬轉崗至華東區(qū)從事銷售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鵬的考核結果均為C2。中興通訊認為，王鵬不能勝任工作，經(jīng)轉崗后，仍不能勝任工作，故在支付了部分經(jīng)濟補償金的情況下解除了勞動合同。
2011年，王鵬提起勞動仲裁。仲裁委作出裁決：中興通訊支付王鵬違法解除勞動合同的賠償金余額36596.28元。中興通訊認為其不存在違法解除勞動合同的行為，故訴至法院，請求判令不予支付解除勞動合同賠償金余額。
二、法院認為
勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同。
1，員工在單位等級考核中居于末位，但不等同于不能勝任工作。本案中原告中興通訊以被告王鵬不勝任工作，經(jīng)轉崗后仍不勝任工作為由，解除勞動合同，對此應負舉證責任。根據(jù)《員工績效管理辦法》的規(guī)定，“C（C1、C2）考核等級的比例為10%”，雖然王鵬曾經(jīng)考核結果為C2，但是C2等級并不完全等同于“不能勝任工作”，中興通訊僅憑該限定考核等級比例的考核結果，不能證明勞動者不能勝任工作，不符合據(jù)此單方解除勞動合同的法定條件。
2，因單位自身原因導致的員工轉崗，不能作為解除勞動合同的理由。本案中，雖然2009年1月王鵬從分銷科轉崗，但是其轉崗前后均從事銷售工作，并存在分銷科解散導致王鵬轉崗這一根本原因，故不能證明王鵬系因不能勝任工作而轉崗。因此，中興通訊主張王鵬不勝任工作，經(jīng)轉崗后仍然不勝任工作的依據(jù)不足，存在違法解除勞動合同的情形，應當依法向王鵬支付經(jīng)濟補償標準二倍的賠償金。
【裁決結果】杭州市濱江區(qū)法院判決：原告中興通訊（杭州）有限責任公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)一次性支付被告王鵬違法解除勞動合同的賠償金余額36596.28元。宣判后，雙方均未上訴，判決已發(fā)生法律效力。。
【案例索引】來源：人民法院報，及最高人民法院公布的《指導案例》第18號。
本案案號：（2011）杭濱民初字第885號民事判決
三、律師解讀及實務指引（并未禁止）
“末位制”淘汰“不合格員工”應注意的三個法律問題
1，單位需就此承擔全面完整的舉證義務。根據(jù)《勞動合同法》等相關法律規(guī)定：用人單位提出作出解除、終止勞動關系決定的，由用人單位證明其決定的合法性。具體本案情況而言，需承擔四個方面的舉證，并且缺一不可：
（1）單位要證明員工不勝任原先安排的工作崗位。
（2）單位要證明正是因為員工不勝任之前工作崗位，從而對員工進行了崗位調(diào)整，即將員工調(diào)整到了新的工作崗位。
（3）單位還要證明員工被調(diào)到新的工作崗位之后仍不勝任工作。
（4）單位實質(zhì)上是根據(jù)其內(nèi)部規(guī)章來考核員工業(yè)績，并認定其不勝任工作，因此還需要證明，該單位規(guī)章制度的制訂程序及內(nèi)容合法并已向職工公示。
2，解除“不合格”員工勞動關系，需依法支付經(jīng)濟補償金及提前一月通知。本案中，由于單位未能應以上四個方面充分舉證，因此不符合法定解除條件，屬于違法解除勞動關系，因此需要支付雙倍的“賠償金”。
但即使單位能充分證明上述四個方面，可以合法解除員工的勞動關系，也仍然需要依法支付經(jīng)濟補償金。此外，從程序上講，用人單位還需要提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資。
3，需注意的是，雖然最高法院發(fā)布了這個指導案例，但并沒有完全禁止“末位淘汰制”，而主要是在于規(guī)范企業(yè)的做法。因為法律上沒有規(guī)定“末位淘汰制”，相對應的法條即《勞動合同法》40法的“不能勝任工作”。對此，因家首先要保護勞動者的合法權益，以構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系。因此必須限制企業(yè)濫用權利，防止企業(yè)任意制定內(nèi)部規(guī)范和考核制度來開除員工。
同時，國家也必須尊重市場經(jīng)濟規(guī)則，允許企業(yè)通過合法合理（）的管理方式，來激勵員工努力工作，以促進及提高企業(yè)運行效率和經(jīng)濟利益。換言之，本案中，如果單位能夠完全舉證出上述第一點中的四項內(nèi)容，就可以合法的通過“末位淘汰”來解除與員工的勞動關系。
四、相關法律法規(guī)
1，《勞動合同法》第39條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；
（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
（六）被依法追究刑事責任的。
2，《勞動合同法》第40條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
3，《勞動合同法》第46條：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：
（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的
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