王思魯律師辯護(hù)詞專輯
主辦：王思魯律師
涉及隱私，采用化名
李某被控非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物
制品罪和受賄罪一案之
一審辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
我們受李某的委托和分別受廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所、上海東杰律師事務(wù)所的指派，在貴院正在審理的李某被控非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪和受賄罪一案中擔(dān)任李某的辯護(hù)人。我們接受委托后，到貴院進(jìn)行了閱卷，依法會(huì)見了李某，對案件進(jìn)行了適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，對案情有了清楚的認(rèn)識，結(jié)合庭審情況，針對爭議焦點(diǎn)，提出如下辯護(hù)意見，供合議庭參考：
辯護(hù)人認(rèn)為：根據(jù)證據(jù)、事實(shí)和法律，依據(jù)證據(jù)裁判規(guī)則，應(yīng)對李某作出無罪的判決。李某“持有”涉案物品行為，不構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪。對李某受賄罪的指控，也存在“事實(shí)不清、證據(jù)不足、無法排除合理懷疑”的情形，且偵查行為涉嫌嚴(yán)重違法，據(jù)以定案的重要證據(jù)不具有合法性與真實(shí)性，不能作為定案根據(jù)。具體論述如下：
一、李某持有涉案物品的行為不構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪
廣州市人民檢察院穗檢公二刑訴[2014]146號《起訴書》認(rèn)定：李某非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品，17件犀牛角制品真品重2.635千克，價(jià)值為65.875萬元，觸犯《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百四十一條第一款，構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪。
我們認(rèn)為：李某持有涉案物品的行為不構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪，也不應(yīng)被追究刑事責(zé)任。理由如下：
（一）控方提供的兩份鑒定意見均無效，依法不能作為定案的根據(jù)，單憑這一點(diǎn)，法院應(yīng)作出李某無罪的判決。
其一，華南野生動(dòng)物物種鑒定中心不具有法定的鑒定資質(zhì)，其指派的鑒定人不具有法定的鑒定資質(zhì)，其出具的兩份鑒定意見均無效。
《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第二條規(guī)定：“國家對從事下列司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理制度：(一)法醫(yī)類鑒定；(二)物證類鑒定；(三)聲像資料鑒定；(四)根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當(dāng)對鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理的鑒定事項(xiàng)。法律對前款規(guī)定事項(xiàng)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/strong>第三條規(guī)定：“國務(wù)院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負(fù)責(zé)對鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的登記、名冊編制和公告。”第六條規(guī)定：“申請從事司法鑒定業(yè)務(wù)的個(gè)人、法人或者其他組織，由省級人民政府司法行政部門審核，對符合條件的予以登記，編入鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)名冊并公告?！钡诰艞l規(guī)定：“在訴訟中，對本決定第二條所規(guī)定的鑒定事項(xiàng)發(fā)生爭議，需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托列入鑒定人名冊的鑒定人進(jìn)行鑒定。鑒定人從事司法鑒定業(yè)務(wù)，由所在的鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一接受委托?！?/p> 根據(jù)上述法律規(guī)定，只有廣東省司法廳公布的《國家司法鑒定人和司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊》載明的司法鑒定人和司法鑒定機(jī)構(gòu)，才具有對涉案物品進(jìn)行司法鑒定的法定資質(zhì)。華南野生動(dòng)物物種鑒定中心及其指派的鑒定人，并非廣東省司法廳公布的《國家司法鑒定人和司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊》載明的司法鑒定人和司法鑒定機(jī)構(gòu)，其出具的鑒定意見，因鑒定主體不具備法定的鑒定資質(zhì)而無效，依法不能作為本案定案的根據(jù)。 其二，華南野生動(dòng)物物種鑒定中心出具的兩份鑒定意見，因鑒定程序違法而無效，依法不能作為定案的根據(jù)。 首先，控方提交的第一份鑒定意見，因委托主體不符合法律規(guī)定而當(dāng)然無效。 某市紀(jì)委并無查處保護(hù)野生動(dòng)物資源類犯罪案件的職權(quán)，查處該類案件屬于公安機(jī)關(guān)的法定職權(quán)。某市紀(jì)委查處李某涉嫌非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪一案的行為，公然違反《刑事訴訟法》，違法扣押李某合法收藏物品，其行為已涉嫌濫用職權(quán)犯罪。受某市紀(jì)委于2011年11月24日的委托，華南野生動(dòng)物物種鑒定中心于2011年11月29日作出《標(biāo)本鑒定證明》（編號：2010-353號），因委托主體不符合法律規(guī)定而當(dāng)然無效。偵查階段，若行為人涉嫌非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪，需對涉案物品進(jìn)行司法鑒定的，合法委托主體只能是公安機(jī)關(guān)，絕非黨內(nèi)機(jī)構(gòu)性質(zhì)的紀(jì)檢單位。 其次，控方提交的第二份鑒定意見，即華南野生動(dòng)物物種鑒定中心于2013年10月14日完成的動(dòng)鑒字第407號《鑒定報(bào)告》，以及《關(guān)于鑒定報(bào)告2013-407涉案犀牛角制品重量核實(shí)的補(bǔ)充說明》，也因程序違法而無效，依法不能作為定案根據(jù)。具體理由包括： 《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第246條規(guī)定：“經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)重新鑒定：（一）鑒定程序違法或者違反相關(guān)專業(yè)技術(shù)要求的；（二）鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人不具備鑒定資質(zhì)和條件的;（三）鑒定人故意作虛假鑒定或者違反回避規(guī)定的；（四）鑒定意見依據(jù)明顯不足的；（五）檢材虛假或者被損壞的；（六）其他應(yīng)當(dāng)重新鑒定的情形。重新鑒定，應(yīng)當(dāng)另行指派或者聘請鑒定人?！?/strong>《司法鑒定程序通則》第29條規(guī)定：“有下列情形之一的，司法鑒定機(jī)構(gòu)可以接受委托進(jìn)行重新鑒定：（一）原司法鑒定人不具有從事原委托事項(xiàng)鑒定執(zhí)業(yè)資格的；（二）原司法鑒定機(jī)構(gòu)超出登記的業(yè)務(wù)范圍組織鑒定的；（三）原司法鑒定人按規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避沒有回避的；（四）委托人或者其他訴訟當(dāng)事人對原鑒定意見有異議，并能提出合法依據(jù)和合理理由的；（五）法律規(guī)定或者人民法院認(rèn)為需要重新鑒定的其他情形。接受重新鑒定委托的司法鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)條件，一般應(yīng)當(dāng)高于原委托的司法鑒定機(jī)構(gòu)?！钡?0條規(guī)定：“重新鑒定，應(yīng)當(dāng)委托原鑒定機(jī)構(gòu)以外的列入司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊的其他司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行；委托人同意的，也可以委托原司法鑒定機(jī)構(gòu)，由其指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法鑒定人進(jìn)行?！钡?1條規(guī)定：“進(jìn)行重新鑒定，有下列情形之一的，司法鑒定人應(yīng)當(dāng)回避：（一）有本通則第二十條第一款規(guī)定情形的；（二）參加過同一鑒定事項(xiàng)的初次鑒定的；（三）在同一鑒定事項(xiàng)的初次鑒定過程中作為專家提供過咨詢意見的?！?/strong> 本案中，出具上述兩份鑒定意見的鑒定機(jī)構(gòu)均是華南野生動(dòng)物物種鑒定中心，鑒定人均為陽建春和胡詩佳。華南野生動(dòng)物物種鑒定中心兩次接受委托，對涉案物品進(jìn)行兩次鑒定，明顯違反《司法鑒定程序通則》第29條的規(guī)定。華南野生動(dòng)物物種鑒定中心未指定陽建春和胡詩佳以外的其他符合法定資質(zhì)的司法鑒定人進(jìn)行鑒定，亦違反《司法鑒定程序通則》第30條的明文規(guī)定。陽建春和胡詩佳應(yīng)回避而未回避，明顯違反《司法鑒定程序通則》第31條、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第246條等相關(guān)法律的明文規(guī)定。顯然，兩份鑒定意見，因程序違法而無效。 再者，鑒定人胡詩佳職稱“造假”，不具備鑒定犀牛角野生動(dòng)物制品的專業(yè)知識和專業(yè)能力，其出具的專業(yè)鑒定意見，不具有證明力，依法不能作為定案的根據(jù)。第一份鑒定意見的出具日期是2011年11月29日，胡詩佳的職稱/職務(wù)是“研究員”；第二份鑒定意見的出具日期是2013年10月14日，胡詩佳的職稱/職務(wù)是“助理研究員”，且職業(yè)資格是“昆蟲研究助理研究員”。顯然，胡詩佳根本不具備對犀牛角野生動(dòng)物制品進(jìn)行司法鑒定的專門知識和專業(yè)能力。撇開鑒定資質(zhì)問題，單從專業(yè)知識、專業(yè)能力和職業(yè)操守角度考慮，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)提交具備犀牛角制品專業(yè)知識的專家出具的鑒定意見，而非由存在履歷“造假”嫌疑的昆蟲助理研究員出具的鑒定意見。單憑這一點(diǎn)，第二份鑒定意見也應(yīng)被認(rèn)定為無效。 最后，《對鑒定報(bào)告2013-407的補(bǔ)充說明》屬超“委托范圍”鑒定，不能作為本案定案的根據(jù)。2013年10月8日，某市公安局森林分局委托華南野生動(dòng)物物種鑒定中心鑒定的范圍是“涉案野生動(dòng)物制品的名稱、數(shù)量、級別”，未包含“重量”在內(nèi)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，超“委托范圍”作出的鑒定意見當(dāng)然無效。 其三，華南野生動(dòng)物物種鑒定中心所采納的鑒定方法不科學(xué)，其出具的鑒定意見結(jié)論不具有科學(xué)性，依法不能作為本案定案的根據(jù)。 華南野生動(dòng)物物種鑒定中心所出具的上述動(dòng)鑒字第407號《鑒定報(bào)告》、《對鑒定報(bào)告2013-407的補(bǔ)充說明》，鑒定意見結(jié)論為：經(jīng)形態(tài)學(xué)方法鑒定確認(rèn)其中17件樣品均為脊索動(dòng)物門哺乳綱奇蹄目犀科動(dòng)物角制品，經(jīng)分子生物學(xué)方法鑒定確定其中兩件樣品為犀科黑犀角制品，其它15件樣品因提取不到動(dòng)物的遺傳活性物質(zhì)DNA，無法進(jìn)行分子生物學(xué)后續(xù)鑒定實(shí)驗(yàn)工作，故不能確定到犀科下具體的種類。 辯護(hù)人查找犀牛角及其制品鑒定識別方法的相關(guān)科學(xué)論文，了解到，在各種鑒別方法中，形態(tài)學(xué)特征的方法被廣泛運(yùn)用于整只未加工犀牛角原料或整體形態(tài)保留完整的犀牛雕工藝品的真?zhèn)舞b別，此方法對樣品沒有損傷，但犀牛角的外部形態(tài)易被模仿，準(zhǔn)確性方面有欠缺。而根據(jù)DNA確定物種來源是一種應(yīng)用廣泛、可靠的分子生物學(xué)鑒定方法。鑒定中心以無法提取DNA為由，對15件樣品未適用科學(xué)的分子生物學(xué)鑒定方法鑒定，而根據(jù)準(zhǔn)確性欠缺的形態(tài)學(xué)方法鑒定認(rèn)為17件樣品全為犀牛角制品，該鑒定意見缺乏嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)態(tài)度，依法不能作為司法機(jī)關(guān)定案證據(jù)使用。為何僅2件樣品能提取DNA鑒定，而另15件無法提取DNA作鑒定？是年代久遠(yuǎn)，或者根本不是犀牛角制品？司法機(jī)關(guān)必須審查清楚。更關(guān)鍵的是，辦案機(jī)關(guān)和鑒定機(jī)構(gòu)均未對17件樣品所屬年代問題進(jìn)行鑒定，鑒于本案的特殊情況，本案應(yīng)對涉案物品所屬年代進(jìn)行鑒定，否則無法排除涉案物品系文物古董，依據(jù)《文物法》允許民間收藏之合理懷疑。 其四，本案缺乏合法有效的鑒定意見，無法排除涉案物品系文物古董之合理懷疑，法院應(yīng)依法作出李某無罪的判決。具體理由如下： 首先，中國最后一頭小獨(dú)角犀（爪哇犀）于1922年被獵殺，自此再也沒人見過中國犀牛。而李某所購買的17件涉案物品，絕非來自非洲或印尼等其他亞洲國家的新鮮犀牛角原材料及當(dāng)代犀牛角制品。缺乏合法有效的鑒定意見，不能排除17件涉案物品非犀牛角制品，而為高仿犀牛角制品之合理懷疑。 其次，本案涉及專業(yè)知識問題，司法實(shí)務(wù)中，缺乏合法有效鑒定意見是無法定案的。李某因家庭原因，自幼愛好犀牛角制品，具備初步辨別涉案物品所屬年代的專業(yè)能力，15件樣品提取不到動(dòng)物遺傳活性物質(zhì)DNA印證了這一點(diǎn)，足以證明17件涉案物品系文物古董，允許民間予以收藏，至少無法排除以上合理懷疑。因此，未對涉案物品確切年代進(jìn)行鑒定，法院應(yīng)作出李某無罪的判決。 最后，李某始終堅(jiān)持購買的是文物古董，確實(shí)是在國家正規(guī)文玩收藏市場購買，現(xiàn)行文物法允許公民合法收藏的民間文物。未有令人信服的鑒定意見，未鑒定確切年代，無法認(rèn)定案件事實(shí)，更無法認(rèn)定犯罪。 綜上所述，華南野生動(dòng)物物種鑒定中心出具的兩份鑒定意見，不具有合法性，不能作為定案依據(jù)，法院應(yīng)依法作出李某無罪的判決。 (二)公訴機(jī)關(guān)無證據(jù)證明李某持有涉案物品的行為具有刑事違法性。 首先，李某是以“購買文物古董”方式合法地獲得17件涉案物品的，其行為不具有刑事違法性。《起訴書》亦認(rèn)定，涉案的17件涉案物品，來源于李某在國內(nèi)專業(yè)古玩收藏品市場所購買的，商場、商店、商家有合法經(jīng)營執(zhí)照，并非私下買賣，目的是為個(gè)人收藏愛好觀賞用，在案證據(jù)印證了這一點(diǎn)。 其次，《刑法》規(guī)定的非法收購、運(yùn)輸、出售國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪屬于選擇性罪名，收購行為的違法性以出售行為的非法性為基礎(chǔ)，若無法證明出售行為系非法的，司法機(jī)關(guān)不能以行為人持有珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的客觀事實(shí)而追究購買者刑事責(zé)任，否則刑法打擊面將無限放大，任何持有野生動(dòng)物古董、手工藝品的都應(yīng)被追究刑事責(zé)任。本案中，除李某陳述及被扣押的犀牛角制品外，偵查機(jī)關(guān)再無任何證據(jù)證明出賣人系非法出售犀牛角制品；相反，在案證據(jù)均證明，17件涉案物品，均系李某在正規(guī)的文物交易場所“合法”購買，市場合法公開，商家公開擺賣，李某公開咨詢，雙方公開討價(jià)還價(jià)。李某購買17件涉案物品后，進(jìn)行郵寄、攜帶過機(jī)場安檢時(shí)，從未受到有關(guān)部門查處、扣押，李某從未對其購買涉案物品行為合法性產(chǎn)生過疑慮。 再者，非法收購、運(yùn)輸、出售國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪，從刑法保護(hù)的法益來看，制定本罪的目的是希望保護(hù)國外處于瀕危邊緣的犀牛，是我國履行國際義務(wù)的表現(xiàn)，本案涉案的17件犀牛角制品并非新品，而屬年代久遠(yuǎn)、早已進(jìn)入收藏市場的手工藝術(shù)品，可作為研究學(xué)習(xí)之用。李某購買收藏行為不具有危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益，不具有刑法規(guī)定的社會(huì)危害性。 最后，指控犯罪的證明責(zé)任在公訴機(jī)關(guān)，而李某所作的無罪辯解，證人王某、王勇的證言印證了李某辯解的真實(shí)性：涉案犀牛角制品均來自合法場所，動(dòng)機(jī)單純，個(gè)人收藏愛好之用。從訴訟證明的角度，只有證明出售者系非法出售，李某收購收藏行為才有可能被認(rèn)定為違法。鑒于出售者無法查找，無法證實(shí)李某購買行為具有違法性，將收藏愛好者李某認(rèn)定犯罪，顯然缺乏事實(shí)與法律根據(jù)。此外，在缺乏出售人證據(jù)材料前提下，對李某定罪，事實(shí)上是將“持有”珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品行為作為犯罪處理，顯然于法無據(jù)，與理相悖，且將刑法打擊面無限放大，必然在民間收藏界引發(fā)強(qiáng)烈震動(dòng)，從而人人自危，不利于對優(yōu)秀傳統(tǒng)工藝品的保護(hù)。 （三）在案證據(jù)只能證明李某“持有”涉案物品，并不能證明李某實(shí)施了非法收購珍貴、野生動(dòng)物制品的行為 首先，司法實(shí)務(wù)中，涉案犀牛角、象牙等珍貴、瀕危野生制品來源不明的，不能認(rèn)定行為人犯非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪。如湖北省勛西縣人民法院作出的（2104）鄂勛西刑初字第00010號刑事判決書，該判決書在“本院認(rèn)為”部分載明：“對從被告人汪某、陳某門店和住所內(nèi)搜查出來的另6只斑羚，因其來源不明，本院依法不認(rèn)定為系二被告人收購?！绷硪活惽闆r，若行為人購買后攜帶運(yùn)輸途中被查，若無法查實(shí)確切來源的，法院只能認(rèn)定為非法運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪，不能定非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪，司法實(shí)踐有相關(guān)的生效判決和權(quán)威闡述。 其次，在案證據(jù)只能證明李某“持有”涉案的17件物品，并不能證明李某有非法購買涉案物品的行為?，F(xiàn)實(shí)生活中，消費(fèi)者到合法場所購買象牙、犀牛角等小件的手工藝術(shù)品，商家拒絕提供收藏證明和證明文件現(xiàn)象司空見慣，銷售者為節(jié)省稅費(fèi)未開具發(fā)票、收據(jù)現(xiàn)象合理存在，同時(shí)，是否開發(fā)票、收據(jù)，屬行政管理范疇，與買賣性質(zhì)無關(guān)。 最后，李某被指控非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪，李某于何時(shí)、何地，從何人處購買涉案17件物品，購買行為是否具有合法性，完全屬控方的舉證責(zé)任，控方若要求李某提供購買發(fā)票、收據(jù)等材料以證明購買行為合法性，是將自身舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給被告人，于法無據(jù)。 在案證據(jù)僅能證明李某“持有”涉案17件物品，“持有”型犯罪應(yīng)以法律明文規(guī)定為前提。法院無法認(rèn)定李某犯非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪。 （四）李某沒有非法購買珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的主觀故意。 首先，李某在筆錄中陳述，店家已告知：老的犀牛角制品可以買賣，新的不能買賣。作為收藏愛好者，李某主觀上并無違法故意，不認(rèn)為年代久遠(yuǎn)進(jìn)入收藏品市場流通交易的犀牛角制品不能購買，而是認(rèn)為收藏老舊犀牛角手工藝術(shù)品行為不違法，收藏目的是為了保護(hù)有價(jià)值的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。 其次，李某購置的17件犀牛角制品，都來自合法的收藏市場，商家均為專業(yè)文物商店。市場公開合法，商家公開擺賣涉案物品，雙方公開討價(jià)還價(jià)，純屬正常交易，相關(guān)商家接受文物、工商管理部門和文物管理部門的監(jiān)管。李某有充分理由信賴商家出售犀牛角制品的合法性，且李某明確陳述雙方不存在私下交易，或者明知來源非法而買賣的情形。合法交易地點(diǎn)決定李某涉案行為不具有違法性。據(jù)辯護(hù)人了解，僅在上海豫園老城隍廟地區(qū)，合法經(jīng)營象牙制品的商店即有數(shù)家。 最后，李某購買涉案制品后，攜帶郵寄，過機(jī)場安檢，機(jī)場安檢人員發(fā)現(xiàn)后，未告知涉案物品違法，而是取出觀賞，不認(rèn)為持有人有違法嫌疑，物品也未被查處或扣押。李某本人從未意識到“持有”涉案物品涉及違法。紀(jì)委人員對其“雙規(guī)”，目的為調(diào)查其有無經(jīng)濟(jì)問題，李某完全不具有非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的主觀故意。 （五）李某合法收藏老舊犀牛角文物古董的行為受《文物保護(hù)法》規(guī)范 我國《文物保護(hù)法》第二條第三款將“歷史上各時(shí)代珍貴的藝術(shù)品、工藝美術(shù)品”歸入文物范圍，第五十條規(guī)定：“文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織可以收藏通過下列方式取得的文物：（二）從文物商店購買；（四）公民個(gè)人合法所有的文物相互交換或者依法轉(zhuǎn)讓；文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織收藏的前款文物可以依法流通?！?/p> 犀牛角雕刻工藝品與象牙雕刻工藝品一樣，屬國家悠久歷史文化，李某購買的17件犀牛角工藝品從形態(tài)上觀察，皆屬年代久遠(yuǎn)之犀角工藝品，來自合法流通交易場所，根據(jù)國家《文物保護(hù)法》的規(guī)定，屬于受法律保護(hù)的民間文物收藏。從收藏品市場實(shí)際情況看，年代久遠(yuǎn)之犀牛角制品被民間收藏并受保護(hù)已是不爭的事實(shí)，中央電視臺《鑒寶》節(jié)目中，常有藏家持犀牛角制品請專家鑒寶的鏡頭。為此，著名古玩雜件鑒賞專家蔡國聲先生現(xiàn)場提醒持寶人：近年，國家規(guī)定，新犀牛角及制品不允許買賣，老舊犀角制品仍在正常流通。 涉案的17件犀牛角制品，系中國特有的傳統(tǒng)雕刻品，工藝精美，具有很高的藝術(shù)價(jià)值。從形態(tài)觀察，應(yīng)屬年代久遠(yuǎn)的有價(jià)值文物，而民間收藏受《文物保護(hù)法》保護(hù)和鼓勵(lì)，個(gè)人收藏不具有收購牟利性質(zhì)，更不能被認(rèn)定為構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪。 （六）《法制晚報(bào)》的權(quán)威觀點(diǎn)，從側(cè)面印證李某的涉案行為不構(gòu)成犯罪 針對社會(huì)生活中出現(xiàn)的文玩收藏法律風(fēng)險(xiǎn)，2014年1月2日《法制晚報(bào)》發(fā)表觀點(diǎn)稱：“對于象牙等珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品，由于文化傳統(tǒng)和欣賞及收藏價(jià)值，國家也并非完全禁止個(gè)人買賣和收藏，但是根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定，賣家一定要向林業(yè)部門申請并取得銷售許可才能經(jīng)營，而買家也只能在具有銷售許可的場所購買?！疀]有買賣，就沒有殺害’。辦案檢察官認(rèn)為，為了保護(hù)瀕危野生動(dòng)物，保護(hù)自然環(huán)境，文玩愛好者還是盡量減少購買、收藏此類野生動(dòng)物制品，確實(shí)有需要的話，也一定要選擇正規(guī)經(jīng)營場所合法的購買、收藏?！憋@然，在李某到正規(guī)經(jīng)營場所合法購買、收藏涉案藏品的情況下，根本就無法得出李某構(gòu)成犯罪的結(jié)論。 （七）從司法實(shí)踐角度考慮，本案無法得出李某涉案行為構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪的結(jié)論。 首先，司法實(shí)務(wù)中，普通消費(fèi)者到正規(guī)文物商店、古玩市場購買商品被指控犯非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪的未有先例；商家無責(zé)，普通消費(fèi)者被判刑案例未有所聞。賣者有罪，買者無責(zé)的案例卻甚多。若正規(guī)文物商店、古玩市場涉嫌非法收購、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品，刑事制裁的應(yīng)是出售者，并非普通消費(fèi)者。 其次，司法實(shí)踐中，認(rèn)定行為人非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪的關(guān)鍵在于買賣行為的非法性，犀牛被列入瀕危野生動(dòng)植物國際貿(mào)易公約保護(hù)物種，根據(jù)國家《野生動(dòng)物保護(hù)法》，其制品并非完全禁止出售、收購、利用，經(jīng)過國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，仍然被允許。若司法機(jī)關(guān)未有證據(jù)證明出售方出售犀牛角制品行為的非法性，即不能證明出售方不具有出售犀牛角制品“經(jīng)營利用許可證”，就不能追究購買人的刑事責(zé)任。出賣人具有合法“經(jīng)營利用許可證”而出賣珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的，買賣行為合法，當(dāng)然不能追究買賣雙方行為人刑責(zé)。如北京第一中級人民法院判決的被告人支雁偉非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品、非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案【（2006）一中刑終字第02734號刑事判決書】，法院認(rèn)定被告人支雁偉構(gòu)成犯罪主要根據(jù)是：“在沒有《北京市陸生野生動(dòng)物經(jīng)營利用許可證》的情況下，出售從他處購進(jìn)的國家明令禁止的珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品象牙觀音雕像?！苯诟鞯厮痉C(jī)關(guān)對公民非法買賣象牙等珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品行為追究刑責(zé)的案例中，象牙來源的非法性質(zhì)都有充分證據(jù)證實(shí)，與本案明顯不同。 再次，司法實(shí)踐中，在無法查找出賣人，無法證明買受人構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪的情形下，對于行為人在運(yùn)輸該珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品途中被查獲的，有認(rèn)定行為人構(gòu)成非法運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪的裁判案例，但從未有因合法收藏而構(gòu)成犯罪的案例。觀察各地法院對非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品犯罪的判決書，無一例判決是在缺少出售人相關(guān)證據(jù)，無法證實(shí)出售行為具有違法性的情形下，對收購人進(jìn)行定罪量刑的。同理，在本案中，公訴機(jī)關(guān)也無法查明涉案手工藝術(shù)品的確切來源，不能對李某進(jìn)行定罪量刑。李某涉案行為本質(zhì)上是“持有”來源合法的手工藝術(shù)品，而公民持有犀牛角制品行為不具有刑事違法性，無法追究刑責(zé)。如廣州市荔灣區(qū)人民法院作出的（2014）穗荔法刑初字第386號刑事判決書，在該案中，控方指控被告人黎某犯非法收購、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪，但法院認(rèn)定：該案僅有被告人陳述，控方?jīng)]有證據(jù)可以證明涉案的羚羊角是在1997年以后購買的，在沒有其他佐證的情況下，公訴機(jī)關(guān)關(guān)于被告人黎某犯非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪的指控，本院不予支持。同理，在本案中，除了李某的陳述，公訴機(jī)關(guān)同樣沒有證據(jù)可以證明李某購買涉案制品的確切時(shí)間和確切來源，無法排除合理懷疑，依法應(yīng)認(rèn)定李某不構(gòu)成犯罪。 最后，從刑事司法實(shí)踐觀察，司法機(jī)關(guān)從未對行為人收購或持有收藏年代久遠(yuǎn)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品行為追究刑事責(zé)任的。由于國家《野生動(dòng)物保護(hù)法》制定于1989年，其時(shí)，年代久遠(yuǎn)的象牙、犀牛角制品早已進(jìn)入流通收藏市場，或已被多次交易，若司法機(jī)關(guān)將此民間收藏作為犯罪處理，那些收藏有象牙、犀牛角的民間收藏愛好者都是潛在的犯罪嫌疑人，隨時(shí)會(huì)被刑罰制裁，刑事打擊面將無限地?cái)U(kuò)大，這是難以想象的。事實(shí)上，在國外，如歐洲、美國和加拿大，新制品和未經(jīng)雕刻的原角絕對禁止交易，但規(guī)定以1947年6月為界，此前制作的“工藝”犀牛角或以“購買工藝品”方式獲得的犀牛角可合法交易。更關(guān)鍵的是，從最新立法動(dòng)態(tài)角度考慮，中拍協(xié)正積極配合國家文物局和國家林業(yè)局向上級部門提交報(bào)告，建議參照國際對野生保護(hù)動(dòng)物制品制定差別對待的普遍做法，對具有文物屬性的犀角制品實(shí)行有條件、有監(jiān)管的流通。 綜上，無論從事實(shí)、證據(jù)和法律適用方面，還是從民間文物收藏保護(hù)層面，司法機(jī)關(guān)追究文物收藏愛好者李某刑事責(zé)任的做法都是錯(cuò)誤的，應(yīng)依法認(rèn)定李某涉案行為不構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪。 二、《起訴書》指控李某犯受賄罪，事實(shí)不清、證據(jù)不足、指控罪名明顯不成立，偵查行為涉嫌嚴(yán)重違法，據(jù)以定案的重要證據(jù)不具有合法性和真實(shí)性，無法排除合理懷疑，應(yīng)依法作出李某無罪的判決 （一）指控受賄罪事實(shí)不清，證據(jù)明顯不足。具體分析如下： 其一，公訴機(jī)關(guān)指控受賄罪事實(shí)不清。 首先，“賄賂款”是否客觀真實(shí)存疑，案件基本事實(shí)不清。 1.《起訴書》涉及10家房地產(chǎn)開發(fā)商共約150萬元的“賄賂款”來源不明 除言詞證據(jù)外，本案無任何書證證實(shí)“行賄人”所陳述約150萬元“賄賂款”客觀存在，難以排除李某庭審中有關(guān)偵查階段承認(rèn)收受錢物，系因遭紀(jì)委逼迫，被迫“編造”虛假事實(shí)之合理辯解。 2.《起訴書》涉及10家房地產(chǎn)開發(fā)商所述“賄賂款”去向不清。 若李某收受10家開發(fā)商所謂近150萬元“賄賂款”，必會(huì)有據(jù)可查，或存款，或投資、保管、消費(fèi)，但在案證據(jù)不僅無法證實(shí)“賄賂款”去向，且存在著難以解釋的矛盾，如據(jù)李某陳述，其收到黃建某、黃婉某、陸某所送的港幣44萬元，捆成三捆的人民幣30萬元后，將該款項(xiàng)交給謝某保管，但根據(jù)辦案單位查證的結(jié)果，數(shù)額無法對應(yīng)，證據(jù)之間無法相互印證。涉案錢款去向不明，無法證實(shí)李某陳述收受他人錢物之事實(shí)確實(shí)存在。 3.可以合理解釋辦案單位查扣金額與李某家庭合法收入之間的關(guān)系 李某在偵查階段陳述稱；辦案單位查封、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)屬于家庭合法收入，絕非賄賂所得。其法庭陳述稱：主動(dòng)將家庭財(cái)產(chǎn)“交給”紀(jì)委審查，是期望紀(jì)委不再“亂冤枉人”、“辦假案”，絕非承認(rèn)收受巨額賄賂。自1997年起，李某任職某規(guī)劃局副局長、局長，直至2011年被“雙規(guī)”，年均工資收入15萬元，計(jì)195萬元。家屬王某自2000年任職某市衛(wèi)生學(xué)校高級講師，截至2011年，工作單位財(cái)務(wù)科出具工資收入86萬元。1997年前，李某在河南省新鄉(xiāng)市規(guī)劃局工作，王某在新鄉(xiāng)市中醫(yī)院婦產(chǎn)科工作，二人總收入約90萬元，1997年李某來某前，二人計(jì)有銀行存款約70萬元。王某具職業(yè)醫(yī)師資格證，從事臨床工作，常有私人出診及在平安保險(xiǎn)公司做體檢醫(yī)生現(xiàn)象，收入40萬元。李某具有注冊規(guī)劃師證書，屬專業(yè)規(guī)劃人才，業(yè)余時(shí)間為工程項(xiàng)目繪圖、指導(dǎo)設(shè)計(jì)，大致收入有50萬元。夫妻二人曾將新鄉(xiāng)市、某市房改房賣出，得款45萬元。綜上，家庭總收入約為496萬元。李某家庭大額開支情況為：購買某市潮華雅居商品房花費(fèi)60萬元，購買豐田卡羅拉汽車花費(fèi)16.8萬元，購買新鄉(xiāng)市婦產(chǎn)醫(yī)院團(tuán)購房花費(fèi)20萬元，女兒去廣州、澳門讀書花費(fèi)16萬元。辦案單位把查扣財(cái)物認(rèn)定為李某“賄賂”所得，顯然不符合客觀事實(shí)。 其次，李某在偵查階段的訊問筆錄不具有合法性、真實(shí)性，本案事實(shí)不清。 庭審中，公訴人稱，指控李某構(gòu)成受賄罪的證據(jù)有四份偵查階段審訊筆錄（未作具體說明，也未當(dāng)庭出示質(zhì)證）。辯護(hù)人查閱案卷，該四份審訊筆錄，應(yīng)為2012年3月30日，2012年5月28日，2012年5月29日，2012年8月29日。經(jīng)與相關(guān)“同步錄音錄像”相比照，辯護(hù)人認(rèn)為：審訊筆錄的來源存疑，內(nèi)容不真實(shí)，該筆錄是否形成于其它時(shí)間，或者偵查機(jī)關(guān)擅自違法制作，該方面事實(shí)不清。 偵查人員于2012年5月28日，2012年5月29日，2012年8月29日制作的訊問筆錄，與控方提交“同步錄音錄像”內(nèi)容嚴(yán)重不符。該訊問筆錄未完整真實(shí)記錄訊問過程及事實(shí)，偵查甚至不惜毀壞光盤，重新再錄。可以發(fā)現(xiàn)，訊問筆錄記述的案件細(xì)節(jié)性事實(shí)，均非李某本人陳述，系偵查人員擅自添加李某未陳述的內(nèi)容，數(shù)份訊問筆錄內(nèi)容驚人地相似。訊問筆錄中記載著眾多“送錢”細(xì)節(jié)，如用信封袋、牛皮袋、利是袋裝錢的細(xì)節(jié)，100元人民幣或1000元港幣面額細(xì)節(jié)，分幾次送，什么時(shí)間送，什么地點(diǎn)送，每次數(shù)額細(xì)節(jié)，以及是否有第三者在場細(xì)節(jié)，具體項(xiàng)目審批細(xì)節(jié)，及李某陳述收錢順序等案件細(xì)節(jié)，均為偵查人員誘供、提示的產(chǎn)物。李某在錄音錄像中均未陳述過上述細(xì)節(jié)性事實(shí)。李某對于數(shù)額有“水份”、無職務(wù)謀利行為等無罪辯解，偵查人員拒絕如實(shí)記錄，訊問過程充滿誘供，侵害當(dāng)事人辯護(hù)權(quán)等違法現(xiàn)象。 據(jù)李某辯解稱：許多偵查訊問過程沒有錄音錄像，更不要說“同步錄音錄像”，強(qiáng)烈抗議后，辦案人員仍拒絕“同步錄音錄像”。公訴機(jī)關(guān)據(jù)以指控受賄事實(shí)的數(shù)份偵查審訊筆錄，都是偵查人員預(yù)先制作好“走過場的”錄音錄像，1小時(shí)不可能制作長達(dá)15頁、17頁訊問筆錄。2012年3月30日的詢問筆錄，由于沒有“同步錄音錄像”，審判長告知辯護(hù)人，公訴方未將該筆錄作為控罪證據(jù)使用。 綜上，本案存在一個(gè)有待法庭查明的事實(shí)，前述審訊筆錄如何形成、何時(shí)形成的，制作過程是否合法真實(shí)，該事實(shí)不清。目前看來，“同步錄音錄像”與訊問筆錄內(nèi)容嚴(yán)重不符，兩者并不同步，訊問筆錄依法不能作為定案證據(jù)使用。 其二，公訴機(jī)關(guān)指控受賄罪證據(jù)不足。 首先，李某所作偵查“口供”，不能作為定案證據(jù)，僅靠證人證言難以認(rèn)定事實(shí)，且證言本身存假。 如前所述，根據(jù)公訴方提供的李某偵查訊問筆錄，以及佐證的“同步錄音錄像”，無法證明訊問筆錄形成的合法性與內(nèi)容的真實(shí)性，相反能證實(shí)訊問筆錄的虛假性，不能作為定案證據(jù)。其它指控犯罪證據(jù)只有相關(guān)證人證言，而孤證不能定罪。此外，證人證言內(nèi)容本身也存在虛假性：“同步錄音錄像”中，李某并未涉及諸多細(xì)節(jié)性事實(shí)，訊問筆錄中記錄的諸多送錢細(xì)節(jié)虛假，辯方提供相關(guān)證據(jù)亦證明這點(diǎn)。鑒于證人證言調(diào)查時(shí)間在后（2012年3月30日李某詢問筆錄后），若證人證言客觀、真實(shí)，李某“編造”的細(xì)節(jié)性事實(shí)，不會(huì)出現(xiàn)在相關(guān)證人證言中。但本案證人證言陳述的細(xì)節(jié)性事實(shí)竟然與李某未陳述過，但被偵查人員記載于詢問、訊問筆錄內(nèi)容高度吻合，因此證言本身存假，無法證明賄賂指控，認(rèn)定李某受賄的證據(jù)不足。 其次，起訴書涉及10家房地產(chǎn)公司證人所述“送錢”細(xì)節(jié)謬誤百出，辯方提供大量證據(jù)，直接證明證人證言虛假。 多位證人所述送錢時(shí)間為中秋節(jié)和春節(jié)當(dāng)天，或中秋節(jié)、春節(jié)前一天或后一天，或中秋節(jié)、春節(jié)前后幾天。若證人陳述送錢客觀存在，時(shí)間點(diǎn)“中秋節(jié)、春節(jié)當(dāng)天或前后數(shù)天”也應(yīng)真實(shí)。但辯方證據(jù)證明，2008年中秋節(jié)、2009年春節(jié)和中秋節(jié)，以及2010年春節(jié)、中秋節(jié)期間，李某不在某，不具備“作案”時(shí)空條件。辯方提供5個(gè)節(jié)假期間，李某不具備“作案”時(shí)空條件的證據(jù)材料，且全形成于案發(fā)前，形成嚴(yán)密的證據(jù)鏈條，非巧合能解釋。事實(shí)上，李某節(jié)假日、周末基本不在某或市區(qū)，或去外地旅游，或“考察”城鄉(xiāng)規(guī)劃，涉案證人節(jié)日、周末期間根本找不到李某。其它時(shí)間點(diǎn)，因時(shí)間太久，南方航空公司無法出具相應(yīng)的電子票據(jù)，李某也因客觀因素?zé)o法提供更多證據(jù)。但辯方證據(jù)已充分證明10家房地產(chǎn)公司證人陳述“送錢事實(shí)”明顯虛假，證人證言不能采信。 最后，在案證人證言與書證矛盾沖突。 首先，送錢時(shí)間與涉案項(xiàng)目審批時(shí)間沖突嚴(yán)重。涉案房地產(chǎn)開發(fā)商開發(fā)項(xiàng)目已報(bào)送規(guī)劃局審批，或?qū)?bào)送審批時(shí)，給規(guī)劃審批人員送錢送禮，符合利益交換與常理。但本案證人證言與生活常理和邏輯推理存在諸多明顯矛盾，無法排除虛假陳述合理懷疑。具體表現(xiàn)在： 一是“審批在前，送錢在后”。如萬泰春天西區(qū)項(xiàng)目，李某審批時(shí)間是2007年9月25日后，審批“東壩子”（香域水岸）項(xiàng)目的時(shí)間是2006年12月31日和2007年1月18日。證人陳述的送錢時(shí)間，卻是2009年春節(jié)至2011年4月期間，這段時(shí)間內(nèi)，廣東泰聯(lián)公司并沒有報(bào)建任何項(xiàng)目，規(guī)劃局無相關(guān)審批事實(shí)，無利益交換，該公司并無行賄李某之目的和必要性。該司兩證人均稱，當(dāng)時(shí)無項(xiàng)目報(bào)請審批。而黃建某陳述的送錢時(shí)間是2009年春節(jié)前一天和2010年中秋節(jié)前一天，與辯方提供李某無“作案時(shí)間”實(shí)物證據(jù)矛盾；黃婉某三個(gè)茶葉盒放30萬元的陳述，違背當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣，不符常理。在無任何請托事由的前提下，黃婉某一次性送李某人民幣30萬元巨款，難以想象，結(jié)合公訴機(jī)關(guān)指控其它受賄次數(shù)、金額，更不具有合理性。再如安泰公司星光華庭項(xiàng)目，李某審批時(shí)間是2006年7月5日，鄭邦某“墊付”裝修款時(shí)間是2008年4月12日，也不存在利益交換；金潤花園二期項(xiàng)目，鄭國某所述第一次送錢是2007年中秋節(jié)前，規(guī)劃局及李某審批時(shí)間是2006年10月26日和2007年2月13日，證人所謂送錢“為使我司金潤花園項(xiàng)目的報(bào)建手續(xù)盡快審批好”的證詞與客觀事實(shí)不符（見：卷五第81、83頁）；鄭國某所述第二次送錢時(shí)間是2010年10月份左右，李某參與審批龍湖27街區(qū)時(shí)間是2009年1月21日，規(guī)劃審批在前，“送錢”在后，與證人所謂送錢目的為請李某幫忙相矛盾（見卷五第85頁）。證人徐隆某所在公司報(bào)請規(guī)劃審批時(shí)間2008年即止，其他規(guī)劃審批與本案無關(guān)，起訴書指控李某受賄截止時(shí)間為2011年中秋節(jié)，徐隆某在2013年所作第二次詢問筆錄稱送錢為項(xiàng)目審批，顯然是謊言，其第一次詢問筆錄中所稱送禮為朋友人情往來，無請托事由的陳述是更具有可信性。合信房地產(chǎn)公司方某所述送錢8萬元給李某，但證據(jù)材料涉及合信公司房地產(chǎn)項(xiàng)目規(guī)劃審批時(shí)間在2010年、2011年，指控李某受賄時(shí)間從2005年至2011年，證人方某稱無請托事由的陳述合理可信。 二是“送錢時(shí)間”與李某審批時(shí)間相沖突。李某“編造”涉案開發(fā)商“送錢”時(shí)間，處于規(guī)劃局業(yè)務(wù)科室對涉案項(xiàng)目規(guī)劃審批時(shí)間，或處于其他分管領(lǐng)導(dǎo)審批時(shí)間，報(bào)請審批材料未送達(dá)李某處，其無法審批。也無證據(jù)證明李某以命令、指示、授意等方式暗示、明示規(guī)劃審批人員違法審批。 其次，涉案項(xiàng)目規(guī)劃審批相關(guān)書證與涉案證人證言矛盾。一是沒有涉案項(xiàng)目規(guī)劃審批材料，如潮汕公司鄭國某、鄭立文陳述給李某送錢后，李某在報(bào)送審批圖紙上做了批示，但卷宗中無李某于2007年審批金潤花園項(xiàng)目書證，也無審批“金麗雅軒”項(xiàng)目書證，更無鄭國某所稱李某作批示的圖紙書證材料；二是涉案證人證言缺乏相應(yīng)書證印證，“賄賂款”的來源缺乏書證證實(shí)，無銀行取款憑證，無財(cái)務(wù)憑證，無領(lǐng)款人領(lǐng)款簽收憑證，無涉案房地產(chǎn)公司相應(yīng)財(cái)務(wù)報(bào)表；三是客觀事實(shí)與涉案證人證言矛盾。證人稱送錢為請李某早日審批，事實(shí)上規(guī)劃局并不幫忙與配合。如嘉華房地產(chǎn)公司的嘉悅?cè)A園項(xiàng)目，因不符合規(guī)定，李某、規(guī)劃局拖延三年，始終拒絕審批，市政府介入并經(jīng)協(xié)調(diào)，項(xiàng)目才通過規(guī)劃審批；四是涉案書證證明李某及規(guī)劃局履行職責(zé)，并未為涉案房地產(chǎn)公司謀取不法利益。李某涉嫌濫用職權(quán)罪案不予起訴已證實(shí)李某不存在違規(guī)審批的情況。 其三，在案證據(jù)證實(shí)公訴機(jī)關(guān)提供的證人作虛假陳述，指控的事實(shí)明顯不成立，不能采信。分述如下： 1.指控李某收受泰聯(lián)公司黃建某、黃婉某賄賂14萬元港幣，30萬人民幣元的證人證言虛假，指控明顯不成立。 證人黃建某、黃婉某稱送給李某港幣14萬元，人民幣30萬元，但控方無法提供財(cái)務(wù)憑證、銀行記錄等書證，證人陳述也沒有請托事由、利益交換，送錢目的存疑。在案書證材料無法證實(shí)證人陳述送錢為審批幫助。李某作出了30萬元違反風(fēng)俗習(xí)慣、偵查階段陳述屬于編造之辯解，而辦案單位從證人謝某處查扣的款項(xiàng)數(shù)額與李某陳述內(nèi)容不符（包括30萬元的捆扎方式，保管金額等）。辯護(hù)人認(rèn)為，認(rèn)定李某受賄的證據(jù)不足。 2.指控李某收受廣東安泰房地產(chǎn)集團(tuán)公司鄭邦某賄賂18.9萬元，證人證言前后矛盾，指控明顯不成立。 《起訴書》認(rèn)定李某收受廣東安泰房地產(chǎn)集團(tuán)公司鄭邦某代為支付房屋裝修款18.9萬元，行為屬受賄。辯護(hù)人認(rèn)為：根據(jù)在案證據(jù)材料，《裝飾工程承包合同》簽訂人為王某和安泰裝飾公司，交款人是王某，李某非合同主體，安泰裝飾公司從未就裝修款減免與合同簽訂人協(xié)商，也不存在鄭邦某代付裝修款后以口頭或書面形式告知王某及李某之事實(shí)。李某從未與裝飾公司協(xié)商此問題，不存在李某認(rèn)可他人代為支付裝修款之事實(shí)，更不存在安泰裝飾公司對王某作出過合同債務(wù)免除的意思表達(dá)。 首先，鄭邦某的廣東安泰房地產(chǎn)集團(tuán)公司與鄭邦斯的安泰裝飾公司屬獨(dú)立法人，法人之間經(jīng)濟(jì)往來，與本案無關(guān)。王某與安泰裝飾公司建立合同法律關(guān)系，與安泰房地產(chǎn)集團(tuán)公司無關(guān)，不存在鄭邦某有義務(wù)替王某或李某墊付裝修款的事實(shí)。 其次，李某不“知悉”鄭邦某“墊付”裝修款，不存在李某默認(rèn)鄭邦某代為支付房屋裝修款18.9萬元的客觀事實(shí)。在紀(jì)委調(diào)查前，李某不知悉鄭邦某代其支付房屋裝修款；在案證據(jù)證明，房屋裝修質(zhì)量有問題，李某及妻子多次主動(dòng)找安泰裝飾公司，要求結(jié)算裝修款。而且大量裝修款項(xiàng)是王某支付的，未經(jīng)雙方結(jié)算，根本就無法確定王某應(yīng)付的裝修款具體數(shù)額。 從裝修完成至李某被調(diào)查，存在時(shí)間差，但不能據(jù)此推斷李某明知他人幫其墊付裝修款，并“默認(rèn)“接受賄賂。合同當(dāng)事人王某與李某都陳述與安泰裝飾公司存在質(zhì)量糾紛，該公司從未提供結(jié)算單據(jù)，未回應(yīng)合同方結(jié)算要求。鄭邦某兩份筆錄陳述內(nèi)容前后矛盾，無法認(rèn)定李某被紀(jì)委調(diào)查前已明知他人墊付。安泰裝飾公司證人鄭邦斯、王瓊某等證言，均證實(shí)李某及妻王某多次主動(dòng)要求結(jié)清裝修款，不存在李某或家屬明知鄭邦某代為支付裝修款并予以默認(rèn)的事實(shí)。李某一無受賄主觀故意，二無事后知悉并默認(rèn)收受賄賂之證據(jù)事實(shí)，無法認(rèn)定李某被動(dòng)接受受賄裝修款。事實(shí)上，李某專門準(zhǔn)備10萬元存款，以備支付裝修款,因裝修公司拒絕結(jié)算而未果。 參照最高院相關(guān)生效判例，綜合本案案情，李某主觀上無受賄故意。李某及妻王某的主觀意思表示是“買”而非“要”，只能認(rèn)定為委托與被委托民事承攬法律關(guān)系；盡管王某未實(shí)際支付完房屋裝修款，但李某、王某未“沉默”，堅(jiān)持要求裝修公司結(jié)算應(yīng)付款項(xiàng)，為此準(zhǔn)備10萬元。不管證人鄭邦某有無行賄故意與行為，李某既無受賄故意，也無受賄行為。證人鄭邦斯、王瓊某證言均證實(shí)，李某及其妻王某多次要求結(jié)算，付清應(yīng)付裝修款，鄭邦斯、王瓊某以未結(jié)算好為由拒絕。在李某一家主動(dòng)要求結(jié)清裝修款情況下，因“行賄人”推辭導(dǎo)致長期不能結(jié)清，或者“行賄人”把李某已支付5萬元退還，若李某及家人堅(jiān)持要求還款，即無法認(rèn)定李某具有受賄主觀故意與客觀行為，無法認(rèn)定構(gòu)成受賄。其中涉及的法理，詳見最高院1994年審理謝興貴被控受賄宣告無罪案判決書及法官法理闡述。 綜上，本案指控李某收受18.9萬元裝修款，缺乏確實(shí)充分證據(jù)。再者，基于民事法律關(guān)系，無法認(rèn)定合同簽訂人王某債務(wù)已免除債務(wù)，指控作為王某家屬的李某受賄裝修款18.9萬元，明顯不成立。 3．指控李某收受某市平長房地產(chǎn)公司業(yè)務(wù)員陸某賄賂款30萬港幣之證人證言虛假，指控明顯不成立。 證人陸某在偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查期間，再次接受調(diào)查，改變先前陳述內(nèi)容與李某陳述矛盾之處，解釋先前記憶有誤，但該證人證言明顯不合情理，難以令人信服。李某稱“送錢”發(fā)生在2010年，春節(jié)前后兩次，中秋節(jié)前一次，每次10萬元港幣。證人陸某陳述2009年春節(jié)前一次，2010年春節(jié)中秋節(jié)前各一次，每次10萬元港幣。李某陳述三次都是紅色利是袋裝，陸某稱信封裝，補(bǔ)充調(diào)查階段改稱紅色利是袋裝。時(shí)過境遷，證人陸某對事件的記憶只會(huì)模糊，其糾正“失誤”的做法，明顯是違反記憶規(guī)律的“畫蛇添足”。2010年春節(jié)前，李某辯稱拒收平長公司老板黃文某30萬元人民幣，控方指控其接受業(yè)務(wù)員賄賂，明顯違反常理。黃文某、鄭文某陳述對陸某送錢不知情，無請托，無法提供付款憑證，業(yè)務(wù)員如何會(huì)自作主張，為公司利益巨額賄賂他人？鄭文某解釋：數(shù)十萬元業(yè)務(wù)費(fèi)用“都是以現(xiàn)金形式支付給他的，陸某不用簽名，我在財(cái)務(wù)不需要簽領(lǐng)?！逼潢愂鰞?nèi)容違反財(cái)務(wù)制度，數(shù)十萬現(xiàn)金支付不辦手續(xù)，字都不用簽，難以合理解釋。陸某稱代軍捷公司送10萬元港幣給李某，李某陳述直到紀(jì)委調(diào)查，才知10萬元港幣是陸某代軍捷公司所送（2012年8月29日筆錄），陸某既然代人行賄，不可能不向李某說明請托人，否則無法合理解釋代人行賄意義。若代人行賄，須有委托方證據(jù)材料，本案無委托人楊節(jié)證言，憑陸某證言，無法證實(shí)陸某代人行賄事實(shí)成立。 李某家屬王某向辯護(hù)人反映，經(jīng)辦檢察官黃武某找證人楊節(jié)調(diào)查，筆錄中楊節(jié)明確否認(rèn)委托陸某給李某送錢，辯方提供的通話錄音證據(jù)也印證了這一點(diǎn)。辯護(hù)人曾申請法院調(diào)取檢方調(diào)查之楊節(jié)證言，未有回應(yīng)。顯然，指控李某收受軍捷公司賄賂10萬元港幣指控?zé)o法成立，指控李某接受平長公司賄賂20萬港幣也缺乏事實(shí)根據(jù)，證據(jù)不足，無法認(rèn)定。檢察官黃武某等人故意隱匿對李某有利證人證言涉嫌重大違法。 4.指控被告人收受合信公司（方某）賄賂8萬元的證人證言虛假，指控明顯不成立。 李某在偵查階段陳述曾向紀(jì)委反映收取方某6至8萬元，后為爭取表現(xiàn)說是10萬元。紀(jì)檢人員告訴李某，方某稱數(shù)額為16萬元，李某也陳述為16萬元。2012年5月29日的訊問錄音錄像中，李某稱：經(jīng)回憶確認(rèn)8萬元，以今天為準(zhǔn)。證人方某在2012年4月16日筆錄中稱：以前反映送16至18萬元，實(shí)際送8萬元，以今天為準(zhǔn)，送錢無目的，節(jié)假日慰問。單憑如上內(nèi)容之不合常理的“吻合性”，就可以認(rèn)定方某證言有假。顯然，證人方某承認(rèn)送禮并無行賄目的，也無利益交換，該款項(xiàng)不能認(rèn)定為賄賂款，也無法證實(shí)該事實(shí)是否客觀存在。此外，辦案單位違法調(diào)查已有在案證據(jù)證實(shí)，李某有關(guān)收錢供述來自于“編造”之辯解有證據(jù)佐證，指控李某受賄8萬，證據(jù)不足。 王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動(dòng)魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實(shí)戰(zhàn)辯例贏取未來. 關(guān)注微信“王思魯律師”(微信號wangsilulawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。 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