公司章程條款設(shè)計(jì)
利潤(rùn)分配政策需進(jìn)行調(diào)整或者變更的，須經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過
閱讀提示
在實(shí)踐中，公司大股東違反同股同權(quán)原則和股東權(quán)利不得濫用原則，排擠、壓榨小股東，導(dǎo)致公司不分配利潤(rùn)，損害小股東利潤(rùn)分配權(quán)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，通過違規(guī)手段在公司中提款的方式更是多種多樣，比如，公司不分配利潤(rùn)，但董事、高級(jí)管理人員領(lǐng)取過高薪酬，或者由控股股東操縱公司購(gòu)買與經(jīng)營(yíng)無(wú)關(guān)的財(cái)物或者服務(wù)，用于其自身使用或者消費(fèi)，或者隱瞞或者轉(zhuǎn)移利潤(rùn)，等等。更有甚者，在股東會(huì)對(duì)分紅的具體方案作出決議后，大股東利用其占有多數(shù)表決權(quán)的優(yōu)勢(shì)，重新通過公司不分紅的股東會(huì)決議，明目張膽的侵犯小股東的分紅權(quán)。小股東如何規(guī)避該種出爾反爾的情形呢？在公司設(shè)立之初，小股東可以在公司章程中將變更利潤(rùn)分配政策設(shè)定為需三分之二以上表決權(quán)通過的特別決議。
章程研究文本
《東北制藥集團(tuán)股份有限公司章程》（2016年版）
（六）分配政策的調(diào)整及變更：公司根據(jù)外部經(jīng)營(yíng)環(huán)境和自身經(jīng)營(yíng)狀況可以對(duì)公司章程確定的利潤(rùn)分配政策進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整后的利潤(rùn)分配政策不得違反中國(guó)證監(jiān)會(huì)和證券交易所的有關(guān)規(guī)定。對(duì)既定利潤(rùn)分配政策尤其是對(duì)現(xiàn)金分紅政策作出調(diào)整的，需經(jīng)公司董事會(huì)審議后，并經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過，獨(dú)立董事應(yīng)對(duì)利潤(rùn)分配政策的調(diào)整發(fā)表獨(dú)立意見。股東違規(guī)占用公司資金情況的，公司應(yīng)當(dāng)扣減該股東所分配的現(xiàn)金紅利，以償還其占用的資金。
同類章程條款：
本書作者查閱了近百家上市公司的公司章程，其中大多數(shù)公司章程都將利潤(rùn)分配政策變更均需通過股東會(huì)的特別決議的規(guī)定，列舉如下：
（一）《瀘州老窖股份有限公司章程》（2017年5月版）
第一百七十八條利潤(rùn)分配政策的調(diào)整：1、如按照既定利潤(rùn)分配政策執(zhí)行將導(dǎo)致公司重大投資項(xiàng)目、重大交易無(wú)法實(shí)施，或?qū)?duì)公司持續(xù)經(jīng)營(yíng)或保持盈利能力構(gòu)成實(shí)質(zhì)性不利影響的，公司應(yīng)當(dāng)調(diào)整利潤(rùn)分配政策，調(diào)整后的利潤(rùn)分配政策不得違反中國(guó)證監(jiān)會(huì)和深圳證券交易所的有關(guān)規(guī)定。2、利潤(rùn)分配政策需進(jìn)行調(diào)整或者變更的，須經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過后方可實(shí)施。股東大會(huì)會(huì)議應(yīng)采取現(xiàn)場(chǎng)投票與網(wǎng)絡(luò)投票相結(jié)合的方式，為公眾投資者參與利潤(rùn)分配政策的制定或修改提供便利。公司應(yīng)當(dāng)在定期報(bào)告中對(duì)利潤(rùn)分配政策調(diào)整的原因、條件和程序進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明。
（二）《重慶長(zhǎng)安汽車股份有限公司章程》（2016年版）
第一百五十八條利潤(rùn)分配政策的調(diào)整：公司如因外部不可抗力或經(jīng)營(yíng)環(huán)境、自身經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生重大變化確實(shí)需要調(diào)整或者變更利潤(rùn)分配政策的，經(jīng)過詳細(xì)論證后應(yīng)由董事會(huì)做出決議，獨(dú)立董事發(fā)表意見，提交股東大會(huì)批準(zhǔn)，并經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。股東大會(huì)審議時(shí)除現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議外，公司還應(yīng)向股東提供網(wǎng)絡(luò)形式的投票平臺(tái)。調(diào)整后的利潤(rùn)分配政策應(yīng)不得違反中國(guó)證監(jiān)會(huì)以及深圳證券交易所的有關(guān)規(guī)定。
（三）《仁和藥業(yè)股份有限公司章程》（2015年11月版）
第一百五十五條公司利潤(rùn)分配方案的調(diào)整或變更：公司如遇到戰(zhàn)爭(zhēng)、自然災(zāi)害等不可抗力、或者因公司自身生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況發(fā)生重大變化、投資規(guī)劃和長(zhǎng)期發(fā)展的需要等原因需調(diào)整或變更利潤(rùn)分配政策的，應(yīng)由公司董事會(huì)根據(jù)實(shí)際情況做出專題論證，詳細(xì)論證調(diào)整或變更理由，形成書面論證報(bào)告并經(jīng)獨(dú)立董事審議后提交股東大會(huì)審議。其中，對(duì)現(xiàn)金分紅政策進(jìn)行調(diào)整或變更的，應(yīng)在議案中詳細(xì)論證和說(shuō)明原因，并經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過；調(diào)整后的利潤(rùn)分配政策應(yīng)以股東權(quán)益保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，且不得違反中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)和證券交易所的有關(guān)規(guī)定。
公司法規(guī)定
《公司法》
第三十四條股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。
第三十七條股東會(huì)行使下列職權(quán)：
（六）審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；
第四十六條董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：
（五）制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；
第四十三條股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。
股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。
第一百六十六條…公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤(rùn)，有限責(zé)任公司依照本法第三十四條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。
股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤(rùn)的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤(rùn)退還公司。
公司持有的本公司股份不得分配利潤(rùn)。
《公司法司法解釋四》
第十四條 股東提交載明具體分配方案的股東會(huì)或者股東大會(huì)的有效決議，請(qǐng)求公司分配利潤(rùn)，公司拒絕分配利潤(rùn)且其關(guān)于無(wú)法執(zhí)行決議的抗辯理由不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決公司按照決議載明的具體分配方案向股東分配利潤(rùn)。
第十五條 股東未提交載明具體分配方案的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，請(qǐng)求公司分配利潤(rùn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求，但違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤(rùn),給其他股東造成損失的除外。
專家分析
根據(jù)《公司法》第四十六條及三十七條的規(guī)定，董事會(huì)負(fù)責(zé)制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；股東會(huì)負(fù)責(zé)審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案。也即是否分配利潤(rùn)以及分配多少利潤(rùn)屬于公司股東會(huì)決策范疇，屬于商業(yè)判斷和公司自治的范疇。股東雖基于投資關(guān)系取得利潤(rùn)分配的期待權(quán)，但能否轉(zhuǎn)化為具體的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)，取決于公司是否盈利以及股東會(huì)是否依法作出分配利潤(rùn)的決議等多項(xiàng)條件。因此在股東會(huì)作出決議之前，股東無(wú)權(quán)直接要求公司進(jìn)行分紅，人民法院也無(wú)權(quán)強(qiáng)制公司進(jìn)行分紅。同時(shí)，依據(jù)公司法第四十三條及一百零三條的規(guī)定，有限責(zé)任公司需要代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過；股份有限公司則需要經(jīng)出席股東所持表決權(quán)的二分之一以上通過。
一般來(lái)講，小股東拿到股東會(huì)同意分紅的決議實(shí)屬不易，根據(jù)《公司法司法解釋四》第十四條的規(guī)定，當(dāng)公司拒不履行分紅決議的具體內(nèi)容時(shí)，小股東可以持該類載有具體分配方案的決議要求法院強(qiáng)制分紅。但是，當(dāng)小股東持該決議要求分紅時(shí)，大股東利用表決權(quán)的相對(duì)或者絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，其有可能再次組織召開一次股東會(huì)，并通過停止或者減少分紅的股東會(huì)決議。該類決議在召集、表決等程序方面可能屬于合法合規(guī)，小股東很難通過申請(qǐng)上述決議撤銷或者無(wú)效，進(jìn)而要求分紅。所以，小股東有必要在章程設(shè)置之初，將調(diào)整分紅政策的表決權(quán)比例提高，將該類決議上升為特別決議，需要經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過（有限責(zé)任公司為所有股東表決權(quán)2/3以上通過），以防止大股東出爾反爾，任意變更分紅決議。
章程條款設(shè)計(jì)建議
一、在變更公司利潤(rùn)分配決議的前提條件上講，可在公司章程中將調(diào)整的理由做類型化的閉環(huán)規(guī)定，超出明確列舉的事由的，董事會(huì)一律不得提案，股東會(huì)一律不得批準(zhǔn)。例如規(guī)定，公司除遇到戰(zhàn)爭(zhēng)、自然災(zāi)害等不可抗力、或者因公司自身生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況發(fā)生重大變化、投資規(guī)劃和長(zhǎng)期發(fā)展的需要等原因需調(diào)整或變更利潤(rùn)分配政策的情形外，一律不得對(duì)已作出的利潤(rùn)分配決議進(jìn)行調(diào)整；若滿足前述條件，由公司董事會(huì)根據(jù)實(shí)際情況做出專題論證，詳細(xì)論證調(diào)整或變更理由，形成書面論證報(bào)告并經(jīng)獨(dú)立董事審議后提交股東大會(huì)審議。
二、在變更公司利潤(rùn)分配決議的程序限制上講，可將其通過比例調(diào)整為需要經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過（有限責(zé)任公司為所有股東表決權(quán)2/3以上通過）。
公司章程條款實(shí)例
公司利潤(rùn)分配方案的調(diào)整或變更：公司如遇到戰(zhàn)爭(zhēng)、自然災(zāi)害等不可抗力、或者因公司自身生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況發(fā)生重大變化、投資規(guī)劃和長(zhǎng)期發(fā)展的需要等原因需調(diào)整或變更利潤(rùn)分配政策的，應(yīng)由公司董事會(huì)根據(jù)實(shí)際情況做出專題論證，詳細(xì)論證調(diào)整或變更理由，形成書面論證報(bào)告并經(jīng)獨(dú)立董事審議后提交股東大會(huì)審議。其中，對(duì)現(xiàn)金分紅政策進(jìn)行調(diào)整或變更的（亦可將現(xiàn)金分紅政策變更為利潤(rùn)分配政策），應(yīng)在議案中詳細(xì)論證和說(shuō)明原因，并經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。
延伸閱讀
在公司董事會(huì)、股東會(huì)未就公司利潤(rùn)分配方案進(jìn)行決議之前，公司股東無(wú)權(quán)直接向人民法院起訴請(qǐng)求判令公司向股東分配利潤(rùn)。
案例1：最高人民法院：河南思維自動(dòng)化設(shè)備有限公司與胡克公司盈余分配糾紛上訴案[（2006）民二終字第110號(hào)]最高法院認(rèn)為：“根據(jù)修訂前公司法第三十八條和第四十六條的規(guī)定，有限責(zé)任公司利潤(rùn)分配方案應(yīng)由公司董事會(huì)制訂并由公司股東會(huì)審議批準(zhǔn)。2005年10月27日修訂后的公司法亦保留了上述內(nèi)容。據(jù)此，在公司董事會(huì)、股東會(huì)未就公司利潤(rùn)分配方案進(jìn)行決議之前，公司股東直接向人民法院起訴請(qǐng)求判令公司向股東分配利潤(rùn)缺乏法律依據(jù)。因此，本案中在思維公司董事會(huì)、股東會(huì)未就公司利潤(rùn)分配作出決議之前，胡克以股東身份直接向人民法院起訴請(qǐng)求分配公司利潤(rùn)，其訴訟請(qǐng)求本院不予支持。由于公司是否分配利潤(rùn)以及分配多少利潤(rùn)屬公司董事會(huì)、股東會(huì)決策權(quán)范疇，原審判決認(rèn)定思維公司有巨額利潤(rùn)而長(zhǎng)期拒不向股東分配損害了占股比例較小的股東的利益，并據(jù)此逕行判決公司向股東分配利潤(rùn)，不符合公司利潤(rùn)分配的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以糾正?！?/p>
案例2：山東省高級(jí)人民法院：上訴人苑青松因與被上訴人張志宏、無(wú)棣縣秩安駕駛員培訓(xùn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱秩安公司）及原審第三人孫新山、王海燕侵害企業(yè)出資人權(quán)益糾紛一案[（2011）魯商終字第107號(hào)]該院認(rèn)為：“根據(jù)《公司法》第三十八條第一款（六）規(guī)定，股東會(huì)有權(quán)審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案。公司是否分配紅利，應(yīng)由股東會(huì)決定，上訴人主張通過審計(jì)查明公司盈利，徑行判決公司分配紅利，沒有法律依據(jù)?！?/p>
案例3：浙江省高級(jí)人民法院：凌國(guó)良與浙江杭州灣電工合金材料科技有限公司公司盈余分配糾紛案[（2016）浙民申1952號(hào)]該院認(rèn)為：“有限責(zé)任公司是否分配利潤(rùn)以及分配多少利潤(rùn)屬于公司股東會(huì)決策范疇。股東雖基于投資關(guān)系取得利潤(rùn)分配的期待權(quán)，但能否轉(zhuǎn)化為具體的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)，取決于公司是否盈利以及股東會(huì)是否依法作出分配利潤(rùn)的決議等多項(xiàng)條件。故在股東會(huì)作出決議之前，股東直接向人民法院起訴請(qǐng)求判令公司向股東分配利潤(rùn)缺乏法律依據(jù)。本案中，杭州灣公司雖未設(shè)立股東會(huì)，但章程明確規(guī)定董事會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，有權(quán)對(duì)公司利潤(rùn)分配方案作出決定。凌國(guó)良在一、二審中均未能舉證證明杭州灣公司已經(jīng)就公司盈余分配形成利潤(rùn)分配方案，并經(jīng)過公司董事會(huì)的批準(zhǔn)，故其訴訟請(qǐng)求不能得到支持?！?/p>
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