《最高人民法院關于破產企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》規(guī)定，以劃撥土地使用權或者以劃撥土地使用權及地上建筑物一并設定抵押的，應當履行審批手續(xù)，否則抵押無效。那么單獨以劃撥土地使用權上的自有房產設定抵押的，抵押是否有效？最高法院認為，僅僅約定以自有房產設定抵押并辦理房屋抵押登記的，不適用上述規(guī)定。
最高人民法院公報
單獨抵押劃撥土地上的自有房產的，未經審批不影響抵押合同效力
裁判要旨
根據最高人民法院《關于破產企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》第三條的規(guī)定，如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權之上，將該建筑物與土地一并設定抵押的，對土地使用權的抵押須履行法定的審批手續(xù)，否則，應認定抵押無效。當事人在簽訂抵押合同時，如果僅僅約定以自有房產設定抵押并辦理房屋抵押登記，并未將該房產所附著的、以劃撥方式取得的國有土地使用權一并抵押的，不適用上述規(guī)定。
案情簡介
一、2003年2月，醫(yī)藥采購站與槐蔭工行簽訂《最高額抵押合同》，約定借款人醫(yī)藥采購站以自有房產為2003年3月1日至2006年3月1日期間發(fā)生的1200萬元貸款余額范圍內，設定抵押擔保，并辦理了抵押登記。該抵押房產所占用的土地沒有交納土地出讓金，為劃撥土地使用權。
二、2003年12月，槐蔭工行與醫(yī)藥采購站簽訂《借款合同》，約定醫(yī)藥采購站向槐蔭工行借款1380萬元。醫(yī)藥集團公司為《借款合同》項下借款提供連帶責任保證。
三、2004年3月，槐蔭工行與醫(yī)藥采購站簽訂《借款合同》，約定醫(yī)藥采購站向槐蔭工行借款1200萬元。
四、2004年4月，槐蔭工行與醫(yī)藥采購站簽訂《借款合同》，約定醫(yī)藥采購站向槐蔭工行借款3830萬元。
五、2005年7月，中國工商銀行山東省分行與長城公司濟南辦事處簽訂《債權轉讓協(xié)議》，約定將包括上述三筆債權在內的債權轉讓給長城公司濟南辦事處。
六、2006年，長城公司濟南辦事處向山東高院提起訴訟，請求判令：醫(yī)藥采購站償還借款本金6409萬元及利息；對抵押物享有優(yōu)先受償權；醫(yī)藥集團公司承擔連帶清償責任。山東高院判決：醫(yī)藥采購站償還長城公司濟南辦事處借款本金6409萬元及利息；醫(yī)藥集團公司對擔保的欠款本金及利息承擔保證責任。但該院認定《最高額抵押合同》無效。
七、長城公司濟南辦事處不服，上訴至最高法院。最高法院改判《最高額抵押合同》有效，長城公司濟南辦事處享有優(yōu)先受償權。
敗訴原因
本案最高法院改判《最高額抵押合同》有效的原因在于：
首先，《最高額抵押合同》系各方當事人真實意思表示，其內容不違反我國法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，且該合同抵押人醫(yī)藥采購供應站所抵押的房屋系該供應站的自有房產，所抵押登記的部門為濟南市房產管理局，符合《擔保法》第四十一條“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”之規(guī)定，抵押人醫(yī)藥采購供應站是否就劃撥土地使用權另行辦理抵押登記手續(xù)不影響該《最高額抵押合同》的效力，《最高額抵押合同》合法有效，抵押權成立。
其次，《關于破產企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》（“批復”）第三條規(guī)定：“如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權之上，將該建筑物與土地一并設定抵押的，對土地使用權的抵押須履行法定的審批手續(xù)，否則，應認定抵押無效”。該《批復》中所規(guī)定的“將該建筑物與土地一并設定抵押的”系指當事人約定將建筑物與土地一并設定抵押的情形。本案當事人簽訂合同約定僅以自有房產設定抵押并辦理房屋抵押登記，并未涉及土地使用權一并抵押的情況，故不適用《批復》的規(guī)定。
敗訴教訓、經驗總結
前事不忘、后事之師。為避免未來發(fā)生類似敗訴，提出如下建議：
一、單獨抵押劃撥土地使用權上的自有房產，未經審批不影響抵押合同效力，但是實踐中也有法院基于“房地一體”原則，認定單獨抵押自有房產涉及劃撥土地使用權抵押，未經審批，抵押合同無效。有鑒于此，接受房地產抵押的當事人應當前往當地不動產登記部門查詢擬設定抵押的土地使用權是否是以劃撥方式取得的，如果是劃撥土地使用權，應當向當地土地管理等部門咨詢具體的審批程序。
二、當事人欲抵押劃撥土地使用權或者一并抵押劃撥土地使用權及地上建筑物的，應當向土地管理等部門申請辦理審批手續(xù)，否則將影響抵押合同效力。
相關法條
《中華人民共和國擔保法》
第四十一條 當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
《最高人民法院關于破產企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》
國有企業(yè)以建筑物設定抵押的效力問題，應區(qū)分兩種情況處理：如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權之上，將該建筑物與土地使用權一并設定抵押的，對土地使用權的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則，應認定抵押無效；如果建筑物附著于以出讓、轉讓方式取得的國有土地使用權之上，將該建筑物與土地使用權一并設定抵押的，即使未經有關主管部門批準，亦應認定抵押有效。
以下為該案在最高法院審理階段，裁判文書中“本院認為”部分就該問題的論述：
本案系借款擔保糾紛。二審中當事人的爭議焦點為：如何確認涉案的《最高額抵押合同》的效力，債權人是否有優(yōu)先受償權。本案中，醫(yī)藥采購供應站于2003年2月20日與槐陰工行簽訂《最高額抵押合同》，明確約定醫(yī)藥采購供應站僅以自有房產設定抵押，隨后亦僅在當地房屋管理部門辦理抵押登記，這些行為均發(fā)生在《中華人民共和國物權法》施行之前，應當適用當時的法律法規(guī)規(guī)定。上述《最高額抵押合同》系各方當事人真實意思表示，其內容不違反我國法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，且該合同抵押人醫(yī)藥采購供應站所抵押的房屋系該供應站的自有房屋，所抵押登記的部門為濟南市房產管理局，符合《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱擔保法)第四十一條“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”之規(guī)定，故抵押人醫(yī)藥采購供應站是否就國有土地使用權另行辦理抵押登記手續(xù)不影響該《最高額抵押合同》的效力，本院認定該《最高額抵押合同》合法有效，抵押權成立。長城公司濟南辦事處有關抵押合同有效、抵押權應予實現的上訴理由具有事實和法律依據，本院予以支持。
本院《關于破產企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》(以下簡稱《批復》)第三條規(guī)定“如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權之上，將該建筑物與土地一并設定抵押的，對土地使用權的抵押須履行法定的審批手續(xù)，否則，應認定抵押無效”。該《批復》中所規(guī)定的“將該建筑物與土地一并設定抵押的”系指當事人約定將建筑物與土地一并設定抵押的情形。當事人在訂立合同時如果約定將建筑物與以劃撥方式取得的國有土地使用權一并設定抵押的，則抵押人應對抵押國有土地使用權履行法定審批手續(xù)。本案當事人簽訂合同約定僅以自有房產設定抵押并辦理房屋抵押登記，并未涉及土地使用權一并抵押的情況，該事實與上述《批復》規(guī)定的情形不符，原審判決以該《批復》為依據認定本案《最高額抵押合同》無效不妥，本院予以糾正。
案件來源
中國長城資產管理公司濟南辦事處與山東省濟南市醫(yī)藥采購供應站、山東省醫(yī)藥集團有限公司、山東省醫(yī)藥公司借款抵押合同糾紛二審案，[最高人民法院(2006)民二終字第153號]，載于《中華人民共和國最高人民法院公報》2008年第1期（總第135期）。
延伸閱讀
一、認定以劃撥土地使用權上的房屋單獨設定抵押，未經審批抵押合同無效的案例（案例1）
案例1：安慶市城郊農村信用合作聯(lián)社十里鋪信用社與安慶市華僑友誼公司借款擔保合同糾紛上訴案[安徽省高級人民法院（2008）皖民二終字第0140號]認為，“案涉《最高額抵押擔保借款合同》中抵押物是房屋，屬于附著于國有劃撥土地上的房屋單獨抵押，依據《中華人民共和國擔保法》第三十六條‘以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押’的規(guī)定，案涉抵押房屋占用范圍內的國有劃撥土地使用權應當視為一并抵押。由于案涉抵押房產坐落于國有劃撥土地使用權之上，而該國有劃撥土地的所有權屬于國家，由地方政府代表國家行使相關權利，安慶市華僑友誼公司對該土地只有使用權，沒有處分權，亦未就房屋占有范圍內的國有劃撥土地使用權抵押辦理相應審批手續(xù)，既然房屋占有范圍內的國有劃撥土地使用權的抵押權不能成立，進而導致房屋抵押權不能實現，故案涉《最高額抵押擔保借款合同》中抵押部分應當認定無效，權利人十里鋪信用社對抵押房屋不享有優(yōu)先受償的權利。上訴人十里鋪信用社關于‘案涉抵押物只包括房屋，不包括土地，且房屋抵押已經辦理登記應合法有效’的觀點缺乏事實和法律依據，本院不予支持?！?/p>
二、認定以劃撥土地使用權上的房屋單獨設定抵押，未經審批抵押合同有效的案例（案例2-案例4）
案例2：中國特別機遇（巴巴多斯）有限公司與六合汽車客運總公司等借款合同糾紛再審民事裁定書[最高人民法院（2014）民申字第67號]認為，“《最高人民法院關于破產企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》第三條規(guī)定，‘國有企業(yè)以建筑物設定抵押的效力問題，應區(qū)分兩種情況處理：如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權之上，將該建筑物與土地使用權一并設定抵押的，對土地使用權的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則，應認定抵押無效；如果建筑物附著于以出讓、轉讓方式取得的國有土地使用權之上，將該建筑物與土地使用權一并設定抵押的，即使未經有關主管部門批準，亦應認定抵押有效’。涉案土地為劃撥土地，六合工行與客運公司只就自有房地產及其附著物簽訂抵押合同、辦理房屋抵押登記，并未將土地使用權一并設定抵押，也未到主管部門辦理審批手續(xù)。因此該項抵押不及于土地使用權。此外，DAC公司在受讓涉案債權時明確承諾，不得以任何事由、以任何方式、在任何地點向中國政府追索債務，不得以中國政府為對象提起任何訴訟或仲裁。上述承諾并未局限于國家機構作為不良債權債務人、擔保人的情形。DAC公司以六合交通局擅自處分抵押物為由，要求其承擔連帶責任，沒有事實及法律依據。DAC公司關于二審法院未判令六合交通局承擔連帶責任適用法律錯誤的主張，沒有事實及法律依據，本院不予支持?！?/p>
案例3：中國長城資產管理公司濟南辦事處與濟南金冠毛紡集團有限責任公司借款擔保合同糾紛上訴案[最高人民法院（2007）民二終字第183號]認為，“根據《擔保法》第三十六條第一款的規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。依據該規(guī)定以及房地產交易中房隨地走、地隨房走，即房地產主體一致的原則，本案雙方當事人應對金冠公司提供抵押的房產及其占用范圍內的土地使用權一并抵押。雙方簽訂的2000年抵字第0001號抵押合同僅就金冠公司自有的房產設定了抵押，未對該房屋占用范圍內的土地使用權一并抵押，但該單獨抵押的行為并不必然導致本案房產抵押合同無效的法律后果。對于劃撥土地使用權之上的房產抵押，法律并無禁止性規(guī)定。如果因為劃撥土地使用權未履行抵押審批手續(xù)并辦理抵押登記，進而否定房產抵押合同的效力，則與房產抵押合同訂立的根本目的相悖。本院《關于破產企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》有其明確的適用范圍，與本案的情形并不相同。原審法院據此認定房產抵押合同無效屬適用法律錯誤，本院予以糾正。”
案例4：中國信達資產管理公司濟南辦事處與棗莊天鵝地毯有限責任公司借款合同糾紛一案二審民事判決書[最高人民法院（2006）民二終字第164號]認為，“根據《擔保法》第三十六條第一款的規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。根據該規(guī)定以及房地產交易當中房隨地走，地隨房走，即房、地產主體一致的原則，本案雙方當事人僅對廠房和辦公樓辦理了抵押登記，而未對該建筑物占用范圍內土地一并抵押的情形，并不必然導致廠房和土地使用權抵押部分無效的結果。《擔保法》第四十二條第二款規(guī)定‘以城市房地產或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的’，辦理抵押登記的機關‘為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門’。山東省人民政府于1996年4月23日以魯政字（1996)68號《山東省人民政府關于同意由工商行政管理部門對以企業(yè)廠房等建筑物簽訂抵押合同進行登記管理的批復》，規(guī)定由工商行政管理部門對以企業(yè)廠房等建筑物簽訂抵押合同進行登記管理。山東省高級人民法院于1996年7月31日以魯法經(1996)67號通知轉發(fā)了該批復，認可企業(yè)廠房等建筑物設定抵押，在工商機關辦理抵押登記即生效。因此，本案所涉廠房等房產抵押在棗莊市工商行政管理局辦理賽工商（98)抵登記‘第8037號抵押登記，符合《擔保法》第四十二條第（二）項的關于抵押登記的規(guī)定。原審法院以未經房地產管理部門辦理抵押登記為由，確認上述抵押部分無效，屬于適用法律錯誤，本院予以糾正。本案涉及抵押房產占用范圍內的土地系屬國有劃撥土地，雙方當事人在辦理（98)棗中銀信業(yè)字第WDT-01號抵押合同項下企業(yè)房產和辦公樓登記時，該房產抵押登記書中并未顯示土地的內容。故雖應認定廠房占用范圍內的土地使用權一并抵押，在抵押合同當事人之間產生抵押權，但因該土地部分抵押未進行登記，因此不產生對抗第三人的效力。被上訴人地毯公司僅以土地未經主管部門辦理抵押登記進而認為房屋抵押無效，沒有法律依據，本院不予支持。”
來源：民商事裁判規(guī)則
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