最高人民法院公報案例
為已用于借新還舊的貸款提供擔保，保證人不得再以借新還舊主張免責
裁判要旨
雖然保證人在簽訂保證合同時不知曉借新還舊，但根據(jù)其明知借款的不斷延期及逾期情況，無論其所擔保的貸款是否已用于償還舊貸款，均與其提供擔保的真實意思無關(guān)且并未在其真實意思之外加重其擔保的風險與責任負擔。此時，保證人不得以貸款系用于償還舊貸款為由主張免責。
案情簡介
一、1996年9月27日，農(nóng)發(fā)行營業(yè)部與羊毛公司簽訂96第008號借款合同，金額1400萬元，青海省糖酒副食品總公司提供連帶責任保證。借款到期后，延期至1998年2月27日，擔保人青海省糖酒副食品總公司未簽章。
二、1997年9月29日，農(nóng)發(fā)行營業(yè)部與羊毛公司又簽訂了一份13397031號借款合同，金額1100萬元，借款當日即歸還以上96第008號借款合同項下的款項。青海省肉食品集團公司提供連帶責任保證。后羊毛公司未能按期還款，延期至1999年9月29日，擔保人青海省肉食品集團公司未簽章。
三、1998年12月28日，農(nóng)牧公司對以上兩筆借款合同出具了不可撤銷的連帶責任保證書。
四、2000年5月8日，法院裁定宣告羊毛公司破產(chǎn)還債，2002年5月破產(chǎn)程序終結(jié)，農(nóng)發(fā)行營業(yè)部僅獲4.9萬元的實物清償。2002年11月14日，農(nóng)發(fā)行營業(yè)部向青海高院起訴，請求判令農(nóng)牧公司對債務人羊毛公司項下的1400萬元貸款及利息282萬元承擔保證責任。青海高院一審判決駁回農(nóng)發(fā)行營業(yè)部訴請。
五、農(nóng)發(fā)行營業(yè)部不服，上訴至最高法院，最高法院二審改判支持農(nóng)發(fā)行營業(yè)部訴請。
敗訴原因
本案中農(nóng)牧公司敗訴的原因在于其為已經(jīng)用于借新還舊的貸款提供擔保，不得再以不知貸款借新還舊為由主張免責。根據(jù)《擔保法司法解釋》第三十九條第一款的規(guī)定，主合同當事人借新還舊的，除保證人知道或者應當知道外，保證人可主張免責。本案中，農(nóng)牧公司擔保的13397031號借款合同一二審法院均認定屬于借新還舊。如果嚴格按照《擔保法司法解釋》第三十九條的規(guī)定，保證人農(nóng)牧公司完全可主張免責。但我們應正確理解該條的立法用意：之所以允許保證人對借新還舊的貸款主張免責，是因為借新還舊實際上導致保證人對債務人的陳賬呆賬承擔擔保責任。借新還舊時債務人并沒有因此增加任何的可流動性資金，債務人不能償還貸款的風險仍舊持續(xù)存在。因此，對借新還舊的新貸提供擔保對于保證人而言面臨巨大風險。但本案略有不同，本案中的13397031號借款合同雖屬于借新還舊，但農(nóng)牧公司的擔保行為卻發(fā)生在借新還舊之后。因此，農(nóng)牧公司在提供擔保時，就是基于羊毛公司借新還舊后的資產(chǎn)負債狀況為已存在的債務提供擔保，并未加重農(nóng)牧公司的負擔。故最高法院運用目的性限縮的方法將本案排除在《擔保法司法解釋》第三十九條的適用范圍之外，認為農(nóng)牧公司不能以新貸為借新還舊為由主張免責。農(nóng)牧公司因此敗訴。
敗訴教訓、經(jīng)驗總結(jié)
1、對于《擔保法司法解釋》第三十九條的適用范圍應作準確理解。該條僅適用于新貸未用于償還舊貸之前對新貸提供擔保的行為，對于已經(jīng)實際用于償還舊貸的新貸提供擔保并不屬于該條規(guī)定的保證人可主張免責的情形。因此，從本案中最高法院的裁判思路來看，《擔保法司法解釋》第三十九條實際上存在著一個隱藏的法律漏洞，需要通過目的性限縮的方法予以填補。
2、擔保人同意提供擔保的行為既可以發(fā)生在債權(quán)債務關(guān)系成立之前，也可以發(fā)生在債權(quán)債務關(guān)系成立之后。通常情況下，區(qū)分二者并無實際意義。但在借新還舊的場合，則可能存在天壤之別。因此，對于債權(quán)人而言，可以適當利用這一時間差進一步提高債權(quán)獲得實現(xiàn)的可能性。具體而言，在借新還舊時，可先以無擔保的方式實現(xiàn)借新還舊，然后再要求債務人以外的第三人對新貸提供保證擔保。這一操作模式應謹慎使用，建議僅在舊貸沒有擔保的情形下予以運用。因為這一方法雖然可以規(guī)避因借新還舊導致?lián)o效的風險，但也可能存在債務人在借新還舊后無法找到第三人擔保的風險。
3、借新還舊在銀行新貸業(yè)務中廣泛存在，也是極易發(fā)生爭議的業(yè)務模式。債權(quán)人在同意借新還舊時，不要錯誤的認為新貸有第三人提供擔保即可以真實的獲得相應擔保，因為擔保人可根據(jù)《擔保法司法解釋》第三十九條的規(guī)定主張免責。借新還舊本質(zhì)上是一種以隱瞞重要事實真相騙取保證人提供擔保的為基本方法的欺詐行為。因此，債權(quán)人在第三人為新貸提供擔保時，應以書面的形式將借新還舊的事實告知擔保人，讓擔保人自行決定是否繼續(xù)提供擔保。如果第三人在提供擔保時已經(jīng)確切的知曉貸款為借新還舊，則不能依據(jù)《擔保法司法解釋》第三十九條的規(guī)定主張免責。
相關(guān)法律規(guī)定
《擔保法司法解釋》
第三十九條主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。
新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。
以下為最高法院在二審判決“本院認為”部分就此問題發(fā)表的意見：
雖然農(nóng)牧公司因原審判定其不承擔保證責任而未提起上訴，但其在一、二審答辯中均作為主要抗辯理由提出了其因主債務雙方未經(jīng)其同意以貸還貸而應免責的主張，農(nóng)發(fā)行營業(yè)部關(guān)于以貸還貸問題不屬于二審審理范圍的訴訟主張不能成立。農(nóng)牧公司所擔保的貸款確系用于償還舊貸，而農(nóng)牧公司對該舊貸未曾提供過保證，對此事實不但業(yè)經(jīng)原審法院查明認定，而且雙方當事人亦無異議。農(nóng)牧公司在出具擔保時，本案96第008號借款合同已經(jīng)逾期10個月，13397031號借款合同已經(jīng)逾期3個月，根據(jù)農(nóng)牧公司在本院質(zhì)證過程中的陳述以及其出具擔保的時間，農(nóng)牧公司的本意并不是為將來的新貸款而是為此前已經(jīng)發(fā)生的既有債務的延期履行而提供擔保，其對該項擔保的風險與責任是明知的，雖然農(nóng)牧公司未曾為本案中所涉舊貸提供過保證以及其在訴訟中否認其明知借新還舊的情況，但根據(jù)其明知本案借款的不斷延期及逾期情況，無論其所擔保的貸款是否已用于償還舊貸款，均與其提供擔保的真實意思無關(guān)且并未在其真實意思之外加重其擔保的風險與責任負擔。該公司以本案所涉貸款系用于償還舊貸款為由提出的應免除其保證責任的主張不能成立，本院不予支持。
案件來源
農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行青海分行營業(yè)部訴青海農(nóng)牧總公司擔保合同糾紛二審案[最高人民法院（2003）民二終字第83號《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第8期（總第94期）]
律師與總裁，是天然的朋友，合作共贏，共創(chuàng)輝煌：市場經(jīng)濟，就是法治經(jīng)濟。無商不活，無法不穩(wěn)。律師與總裁，是天然的朋友，合作共贏，共創(chuàng)輝煌
關(guān)注微信“程玉偉律師”(微信號chengyuweilvshi)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務必注明來源“程玉偉律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京盈科（合肥）律師事務所
咨詢電話： 138 6666 7608
一流的律師團隊 一流的專業(yè)服務 關(guān)注我們，就是關(guān)注財富
執(zhí)業(yè)律所：北京盈科（合肥）律師事務所
咨詢電話：138 6666 7608
一流的律師團隊 一流的專業(yè)服務 關(guān)注我們，就是關(guān)注財富
使用微信掃描二維碼
關(guān)注程玉偉律師
