大多數(shù)借貸糾紛中均有保證人，很多保證人出于各種原因，部分或全部替?zhèn)鶆?wù)人償還了債務(wù)。近期，保證人追償權(quán)案件快速增長，帶來諸多值得討論的法律適用問題。如何計(jì)算代償款項(xiàng)利息，則是其中之一。
眾所周知，保證人追償權(quán)指保證人向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任后，向主債務(wù)人主張相關(guān)款項(xiàng)的權(quán)利。但對于此處“相關(guān)款項(xiàng)”的范圍與計(jì)算方式，尤其針對保證人代償款利息的問題，法律未作明確規(guī)定，理論觀點(diǎn)各異，實(shí)踐中的處理更是多樣。本文僅就保證人追償權(quán)下與利息所涉的有關(guān)問題進(jìn)行梳理，以供參考。
與利息所涉的三方面問題
利息作為社會(huì)資本的法定孳息，［1］與原物下的天然孳息不同，其是基于法律關(guān)系所生的收益，［2］而不是根據(jù)原物的自然屬性和變化規(guī)律產(chǎn)生的。因此，作為法定孳息的一種，利息的確定必然離不開人為因素的參與，從而不可避免產(chǎn)生了利息計(jì)算兩大問題：一是利息計(jì)算的比例標(biāo)準(zhǔn)，即利率；二是利息計(jì)算的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，即起算點(diǎn)。
此外，還有一個(gè)與利息所涉的問題不能忽視——利息應(yīng)否被支付？
這一點(diǎn)是上述問題存在的前提?！捌ぶ淮妫珜⒀筛健薄Ｈ绻⒏揪筒粦?yīng)被支付，利率與起算點(diǎn)的問題便沒有了繼續(xù)存在與被探討的必要。綜上，筆者將保證人追償權(quán)下與利息支付相關(guān)的問題概括為三點(diǎn)：（1）債務(wù)人應(yīng)否向保證人支付代償款的利息；（2）利率如何確定；（3）起算點(diǎn)如何確定。
基于三點(diǎn)而生的九種情形
針對以上三方面因素共同作用的利息支付問題，改變其中一個(gè)因素便可得出不同的結(jié)果。結(jié)合理論觀點(diǎn)與裁判實(shí)踐，上文提到的三方面，在“改變”過程中可以進(jìn)行的備選項(xiàng)（參考要素）無外乎以下情形：
情形之一：關(guān)于應(yīng)否支付利息，有“是”與“否”兩種觀點(diǎn)。
情形之二：關(guān)于利率的確定，有借條約定利率、銀行基準(zhǔn)貸款利率四倍、銀行基準(zhǔn)貸款利率（與《民間借貸司法解釋》確定的無約定下6%的年逾期利率近似，本文不再對年利率6%單獨(dú)探討）、銀行基準(zhǔn)存款利率四種。
情形之三：關(guān)于利息起算點(diǎn)，有保證人向債權(quán)人還款之日、保證人向債務(wù)人主張權(quán)利之日兩種。
以上三個(gè)變量做一個(gè)純數(shù)學(xué)上的排列組合，便有十六種可能的情況，即使將利息應(yīng)否支付方面“否”項(xiàng)前提下所有組合視為一種情形，也將有九種不同的情形。為方便敘述，舉一例以說明：
2014年1月30日，債務(wù)人向債權(quán)人借款100萬元，期限一年，月利率20‰，每月付息，有保證人擔(dān)保，未約定保證方式。借款到期，債權(quán)人向債務(wù)人催要借款本金未果便向保證人催要，保證人無奈于2015年2月10日向債權(quán)人償還100萬元本金。后保證人于2015年7月10日要求債務(wù)人償還100萬元，并按月利率20‰，自償還之日起付息至實(shí)際給付之日止。債務(wù)人同意償還100萬元本金，但不同意支付利息。
結(jié)合上述案例，關(guān)于保證人代償款利息追償?shù)木欧N可能的情況簡述如下：
1.只支付100萬代償款，無需支付利息；2.以月利率20‰為標(biāo)準(zhǔn)自2015年2月10日（即保證人向債權(quán)人還款之日，下同）起付息；3.以銀行基準(zhǔn)貸款利率的四倍為標(biāo)準(zhǔn)自2015年2月10日起付息；4.以銀行基準(zhǔn)貸款利率為標(biāo)準(zhǔn)自2015年2月10日起付息；5.以銀行基準(zhǔn)存款利率為標(biāo)準(zhǔn)自2015年2月10日起付息；6.以月利率20‰為標(biāo)準(zhǔn)自2015年7月10日（即保證人向債務(wù)人主張權(quán)利之日，下同）起付息；7.以銀行基準(zhǔn)貸款利率的四倍為標(biāo)準(zhǔn)自2015年7月10日起付息；8.以銀行基準(zhǔn)貸款利率為標(biāo)準(zhǔn)自2015年7月10日起付息；9.以銀行基準(zhǔn)存款利率為標(biāo)準(zhǔn)自2015年7月10日起付息。
以上九種可能的情形，很長一段時(shí)間以來，在理論和實(shí)踐中均存在或多或少的支持者。
法律不同于文學(xué)藝術(shù)，雖也提倡不同學(xué)說的出現(xiàn)，但“百花齊放、百家爭鳴”的現(xiàn)象不應(yīng)在法律的某一問題上停留太久，一個(gè)具體的法律問題其最終的發(fā)展趨勢便是“分散到統(tǒng)一”的模式，以便指導(dǎo)實(shí)務(wù)應(yīng)用，維護(hù)法律的穩(wěn)定性。因此，有必要對上述九種情形進(jìn)行梳理與考量，并在其中作出與法律價(jià)值相符的選擇。
鑒于上述情形過于繁多，下文不再按以上順序一一詳述，而是通過對利息應(yīng)否支付、利率標(biāo)準(zhǔn)、利息起算點(diǎn)這三大方面逐一討論。
代償款利息應(yīng)否支付之論述
有觀點(diǎn)主張，保證人要求代償款利息是不合理的，與保證人義務(wù)主體角色不符：假使允許保證人獲得利息，那么從始至終其將沒有什么損失，更有甚者若利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于銀行基準(zhǔn)貸款利率，保證人甚至還獲利了，這與其作為借款合同保證人的地位不合。保證人在借款合同中應(yīng)以“義務(wù)本位”之主體出現(xiàn)，其簽字之時(shí)就應(yīng)意識(shí)到存在替?zhèn)鶆?wù)人償債的風(fēng)險(xiǎn)，在這種風(fēng)險(xiǎn)下其只能向債務(wù)人追償其代償?shù)臄?shù)額，不應(yīng)擴(kuò)張及代償款的利息，以確保保證人不能通過代償行為而獲得金錢上的利益，否則其本質(zhì)上將不再是保證人，更似一個(gè)以贏利為目的的放款人，有悖于法律的價(jià)值取向。
對于上述觀點(diǎn)，本文不予認(rèn)同。通過分析可知，認(rèn)為保證人向債務(wù)人主張代償款利息的行為與法的價(jià)值追求并無相悖之處：
首先，作為借款合同的保證人，對借款償還負(fù)有責(zé)任，雖然這種“義務(wù)本位”的原則要求保證人一般不能從中贏利，但要求債務(wù)人在合理的期限、以合適的利率支付利息并不一定會(huì)使得保證人獲利。一方面保證人代償后仍要承擔(dān)向債務(wù)人追償無果損失代償款的風(fēng)險(xiǎn)，且這種風(fēng)險(xiǎn)一般情況下又是很大的，通常情形下若債務(wù)人償債能力良好或無心逃債，債權(quán)人亦無向保證人主張權(quán)利之必要。另一方面，規(guī)則制定者完全可以通過制度設(shè)計(jì)將利率標(biāo)準(zhǔn)與利息起算點(diǎn)控制在合理范圍內(nèi)（后文予以詳論），以確保保證人所獲得的利息不會(huì)過高。
其次，前述所稱的基準(zhǔn)貸款利率下的利息可視為社會(huì)資本的正常孳息。假使保證人將這筆錢貸給別人，所獲得的利息很多情況下不會(huì)低于銀行的基準(zhǔn)貸款利息，從這個(gè)角度來看，保證人用自己的錢償還了借款，無形中便付出了資金占用的機(jī)會(huì)成本。眾所周知，出借人將資金出借后，如果約定的利息偏低或者未約定利息，其因而喪失對金錢的使用收益，不能認(rèn)為無損害。［3］本案中，100萬元的本金數(shù)額或許不是太大，但假使本金為數(shù)百萬、上千萬，單單是占用此筆款項(xiàng)，成本也是非常大的。
再者，假設(shè)保證人代償款的資金并不是自己所存現(xiàn)金，而是通過銀行貸款得來的。那么由于債務(wù)人與保證人之間擔(dān)保關(guān)系的存在，使得債務(wù)人不履行償還借款的行為間接造成了保證人的財(cái)產(chǎn)損失，“向銀行融通資金而支付的利息，亦屬積極損害，應(yīng)予賠償”，［4］此時(shí)保證人向銀行支付的貸款利息理應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。
再次，對于“義務(wù)本位”中所指的“義務(wù)”，保證人在借款合同或者保證合同上簽字之時(shí)便已履行完畢。保證人簽字后，債權(quán)人便得到一種安全感，而債權(quán)人的這種安全感才是保證人出現(xiàn)的真正目的所在。從實(shí)務(wù)來看，真正需要保證人代償?shù)慕杩詈贤瑪?shù)量，比例不到有保證人的借款合同總數(shù)量的30%，也就是說大部分借款仍是由債務(wù)人主動(dòng)償還的。因此，保證人簽字時(shí)便已履行了大部分義務(wù)，后面真正代償借款的義務(wù)是一種不確定義務(wù)，不應(yīng)視為“義務(wù)本位”中的主體義務(wù)。因而，不能將代償行為與義務(wù)本位聯(lián)系起來，更不能將保證人主張代償款利息之情形與義務(wù)本位不合等而視之。
代償款利息計(jì)算利率之論述
計(jì)算代償款利息之利率，如前文所述，存在四種標(biāo)準(zhǔn)：借條約定利率，銀行基準(zhǔn)貸款利率的四倍，銀行基準(zhǔn)貸款利率，銀行基準(zhǔn)存款利率。
第一，持以借條約定利率為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算代償款利息論點(diǎn)的人不在少數(shù)。
主要理由在于，將保證人向債權(quán)人償還欠款后向債務(wù)人追償?shù)男袨?，視為一種與債權(quán)讓與相類似的行為?！睹穹ㄍ▌t》第89條第一項(xiàng)規(guī)定，保證人履行債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償?；诖耍ＷC人在向債權(quán)人償付欠款之時(shí)，視債權(quán)人自動(dòng)將對債務(wù)人享有的債權(quán)讓與保證人?！逗贤ā返?1條規(guī)定，從權(quán)利隨著主權(quán)利的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。參照債權(quán)轉(zhuǎn)移的相關(guān)規(guī)定，保證人代債務(wù)人還款后，即成為原借款合同新的債權(quán)人，關(guān)于利息事項(xiàng)的從權(quán)利一并轉(zhuǎn)由保證人享有，因此應(yīng)以原借款合同約定利率計(jì)息。
此項(xiàng)觀點(diǎn)雖有其創(chuàng)新之處，但卻存在三個(gè)方面的缺陷：
1.由于借款合同中的利率通常要高于銀行貸款基準(zhǔn)利率，因此，如果允許保證人以約定的利率為標(biāo)準(zhǔn)自主張還款之日起計(jì)算利息的話，容易造成保證人在債務(wù)人不知曉的情況下主動(dòng)代其償還，過段時(shí)間之后再向債務(wù)人主張高額利息，這使得保證人成了另一個(gè)放款人，與有保證人存在的借款合同之初衷相違背。
2.從合同之債的履行效力方面來看，在保證人向債權(quán)人償付之后，債務(wù)人與債權(quán)人間的權(quán)利義務(wù)即已終止，［5］合同之債不復(fù)存在。債的移轉(zhuǎn)是以債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在為前提的，［6］既然原合同之債已不存在，債權(quán)讓與的對象亦不存在了。故此，債權(quán)讓與不應(yīng)適用于保證人向債務(wù)人追償本息的情形。
3.以借款合同約定的利率作為計(jì)算代償款利息的標(biāo)準(zhǔn)，缺乏確定性。借款利率可高可低，高者易造成保證人藉此牟利，低者可能就失去了參照計(jì)算的意義，甚至有的借款合同屬無息借款，那樣的話，保證人向債務(wù)人追償?shù)睦⒁矊⒒癁榕萦啊?/p>
第二，亦有少數(shù)人主張以銀行基準(zhǔn)貸款利率的四倍為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算利息。
其理由主要在于，需要給予債務(wù)人一定的懲罰，懲罰的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該既符合法律法規(guī)規(guī)定，又能讓債務(wù)人感覺到“痛”。因此，該利率既不應(yīng)過低，銀行基準(zhǔn)存、貸款利率過低，對債務(wù)人的影響無關(guān)痛癢；也不能超過相關(guān)規(guī)定，根據(jù)《民間借貸司法解釋》規(guī)定，民間借貸以年利率24%為利息應(yīng)否保護(hù)的重要分界線，此處的年利率24%與銀行同類貸款利率的四倍無較大差異，故銀行同類貸款利率的四倍可作為懲罰性利率設(shè)定的參考。
將銀行貸款利率的四倍作為懲罰性利率即代償款利率之標(biāo)準(zhǔn)，既能起到懲戒作用，又不悖于法律規(guī)定，看似合理，實(shí)則有致命之漏洞：
一方面，將代償款利息作為一種懲罰性利息來看待，有功能錯(cuò)位之嫌。債務(wù)人不償還欠款，很多情況下并非故意，而是客觀情況之不許，不能因此就給予其懲罰。況且，即使少數(shù)情況下債務(wù)人故意逃債有違道德和法律義務(wù)，自有相應(yīng)的社會(huì)輿論與公權(quán)力予以懲戒，而非當(dāng)然由保證人享受此懲罰之對應(yīng)利益，否則保證人有不當(dāng)?shù)美荨Ａ硪环矫?，刨除這一見解的懲罰性功能來看，單純以銀行基準(zhǔn)貸款利率的四倍為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算利息，容易出現(xiàn)上文所述保證人主動(dòng)向債權(quán)人還款后再向債務(wù)人主張本息之不合理現(xiàn)象，使得保證人法律地位出現(xiàn)混亂，擾亂借貸市場秩序。
第三，以銀行基準(zhǔn)存款利率作為代償款利息之計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，持該見解的不在少數(shù)。
依據(jù)主要在于，一方面就我國現(xiàn)實(shí)情況而言，居民儲(chǔ)蓄率居高不下，對一般居民而言，最普遍的投資方式依然是儲(chǔ)蓄，保證人用自有資本代償借款，最有可能損失的便是存款利息。另一方面，從不當(dāng)?shù)美嵌葋砜?，保證人為債務(wù)人代償欠款，使得債務(wù)人與其之間產(chǎn)生了不當(dāng)?shù)美畟?。依不?dāng)?shù)美贫龋瑐鶆?wù)人返還應(yīng)遵循“以小為準(zhǔn)”原則，即所得利益大于保證人損失時(shí)，以損失為限；所得利息小于損失時(shí)，以所得利益為限。債務(wù)人所得利益無外乎保證人為其代償?shù)谋窘鸺跋鄳?yīng)的存款利息，因而保證人追償之利息不能超過依存款利率計(jì)算所得。因此，以存款利率計(jì)算利息最接近于損失填補(bǔ)原則之要求。
以存款利率作為計(jì)算代償款利息之標(biāo)準(zhǔn)貌似與損失填補(bǔ)原則相符，但卻有相當(dāng)不合理之處：（1）損失填補(bǔ)原則系保險(xiǎn)法之基本原則，并非當(dāng)然適用于保證人追償利息之情形。（2）普通人雖熱衷于儲(chǔ)蓄，但伴隨公眾理財(cái)意識(shí)提增，投資渠道多樣化不可避免，將儲(chǔ)蓄存款利率作為衡量占用資金之成本未免太過片面化。（3）保證人代償債務(wù)后，不但需要資金孳息之彌補(bǔ)，也需要補(bǔ)償相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，從這方面看，代償款利息適當(dāng)高于存款利息更符合額外的風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償之需要。（4）依不當(dāng)?shù)美?guī)定負(fù)返還義務(wù)，不但處理困難，且有違常理。［7］同時(shí)，將其適用于保證人追償之情況缺乏相應(yīng)的理論基礎(chǔ)。不當(dāng)?shù)美鳛橐环N“兜底條款”，其適用以窮盡其他制度救濟(jì)為條件，若存在其他救濟(jì)途徑，一般情況下不應(yīng)優(yōu)先適用此制度。
針對保證人追償權(quán)，理應(yīng)存在其他的救濟(jì)制度，如新借款合同、委托關(guān)系與無因管理制度，不當(dāng)?shù)美粦?yīng)被適用于保證人追償之情形。德國、瑞士、臺(tái)灣等地區(qū)的民法典中沒有明文規(guī)定保證人的追償權(quán)，即是因?yàn)楸ＷC人完全可依據(jù)其與主債務(wù)人間的委托合同或無因管理關(guān)系主張權(quán)利。［8］
據(jù)上所述，以借條約定之利率、銀行基準(zhǔn)貸款利率四倍、銀行基準(zhǔn)存款利率為計(jì)算代償款利息之利率皆不合適，銀行基準(zhǔn)貸款利率似乎理所當(dāng)然地被作為計(jì)算代償款利息之標(biāo)準(zhǔn)，但這只是排除法下的結(jié)果，其是否具有適用上的合理性，正面性分析依然不可或缺。
代償款利息計(jì)算的起算點(diǎn)
代償款下利息的追償，利率的確定是一方面，計(jì)算期間的確定亦是一方面。計(jì)算期間的確定取決于起算點(diǎn)與止算點(diǎn)。止算點(diǎn)的確定基本上無太大爭議，保證人主張的某一確定之日可以，判決確定的給付之日亦可。但對于起算點(diǎn)，卻存在著“保證人代償之日”與“保證人主張權(quán)利之日”之爭。
主張以保證人代償之日為起算點(diǎn)來計(jì)算利息的，主要理由可以概括為代位求償說。其認(rèn)為，自保證人向債權(quán)人償還欠款之后，保證人便代替了原債權(quán)人之地位，與債務(wù)人之間形成一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，自保證人代償之日起，便取得了“債權(quán)人地位”，進(jìn)而有權(quán)于此時(shí)要求債務(wù)人償付本息。此外，該“代位求償權(quán)”成立的條件便是債務(wù)人未按原借款合同之要求履行還款義務(wù)。從這方面來看，債務(wù)人有欺詐之嫌，其因自己義務(wù)之不履行造成保證人承擔(dān)代償義務(wù)，進(jìn)而使得保證人被迫與債務(wù)人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。王澤鑒先生認(rèn)為在債務(wù)人存在欺詐的借貸情形下，債務(wù)人作為“加害人”，應(yīng)返還其金錢，并自貸與金錢時(shí)起，加付利息。［9］另者，利息屬于保證人的一種損失，損失之計(jì)算應(yīng)從實(shí)際發(fā)生之日起計(jì)算，即保證人代償之日。
對于將代償日作為計(jì)算利息的起算點(diǎn)的看法，似存合理之處，但卻禁不起詳實(shí)推敲：
首先，保證人向債權(quán)人償還借款不當(dāng)然使得其與債務(wù)人之間成立代位求償關(guān)系。代位求償之基本特征便是存在兩個(gè)獨(dú)立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但在有保證人參與的借款合同下，并不存在兩個(gè)獨(dú)立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。同時(shí)，代位求償應(yīng)存在債權(quán)讓與的合意，依此見解，保證人“代償”行為成立之時(shí)便視債權(quán)人與其達(dá)成了就債務(wù)人之債權(quán)讓與的合意。但事實(shí)并非如此，保證人代為償還借款并非自愿，而是基于法律的規(guī)定，通俗來說其是被“逼迫”代為還款的，并非基于意思自治，更談不上基于雙方合意。另如前文所述，在保證人代償之時(shí)，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)關(guān)系即已消滅，債權(quán)讓與對象已不復(fù)存在，代位之說過于牽強(qiáng)。
其次，將債務(wù)人拒絕向債權(quán)人償還借款以致保證人為其代償?shù)男袨榭闯梢环N欺詐，明顯有違常理。這種情況下債務(wù)人最多也只是對債權(quán)人違約，若存在合理事由，甚至違約也談不上。而欺詐的程度則嚴(yán)重得多，債務(wù)人對保證人違約都很難談得上，更提不上欺詐，也只有保證人代償后向債務(wù)人追償不得的情況下，債務(wù)人才談得上違反法律之規(guī)定。本文所論之債務(wù)人與王澤鑒先生主張“在詐欺借貸中，加害人須自貸得款項(xiàng)之日起計(jì)息，并償還本息”中之“加害人”顯然不屬法律范疇內(nèi)的同一或者隸屬關(guān)系之主體：一方面二者對他人之“危害”程度不同；另一方面二者“危害”之對象不同，本文所指債務(wù)人肇始于“危害”債權(quán)人后轉(zhuǎn)而“危害”保證人，而王澤鑒先生所謂之“加害人”危害對象從始至終僅為出借款項(xiàng)的債權(quán)人。
再者，對于以利息屬于保證人之損失為理由主張起算點(diǎn)應(yīng)為實(shí)際代償日之觀點(diǎn)，前文已有論述：一來保證人追償權(quán)并不當(dāng)然適用保險(xiǎn)法上的損失填補(bǔ)原則，法律規(guī)定此追償權(quán)之目的并非為了完全彌補(bǔ)保證人之損失；二來在投資渠道多元化的今天，以利息來計(jì)算資本占用損失過于片面化與單一化；三來保證人如若自代償之日起即可計(jì)算利息，將不利于督促保證人及時(shí)向借款人主張權(quán)利。
綜上，以代償之日作為計(jì)算利息之起算點(diǎn)缺乏站得住腳的有效論據(jù)。因此，以保證人主張權(quán)利之日為起算點(diǎn)似乎別無選擇，但，這也只是既定范疇［10］下排中律［11］的條件選擇，是否有充分的論據(jù)支撐，仍需正面分析。
正面立論
通過前文一、二部分的論述可知，在保證人代償款利息之問題上存在三大問題、九項(xiàng)觀點(diǎn)，又通過前文三、四、五部分對三大問題的反面排除論述，結(jié)合排列組合之通識(shí)，九種觀點(diǎn)中的八種觀點(diǎn)已被排除，再利用前文提到的排中律的擬制適用條件，反面排除后僅余一種觀點(diǎn)：保證人向債務(wù)人主張代償款利息是合理的，且應(yīng)以銀行基準(zhǔn)貸款利率為標(biāo)準(zhǔn)，自其向債務(wù)人主張權(quán)利之日起計(jì)算。
為充分闡釋其合理性，對該觀點(diǎn)應(yīng)從正反兩面予以論證。通過前文所述排除方式得到的邏輯上的唯一觀點(diǎn)可謂反面論證，下文便需通過正面分析該觀點(diǎn)的合理性以求得法理與事實(shí)上之成立。
筆者著重從以下角度進(jìn)行分析，以闡釋其合理性。
1.從法律性質(zhì)看，保證人追償權(quán)是基于法律規(guī)定產(chǎn)生的一種特殊類型的債權(quán)請求權(quán)，探析這種請求權(quán)的立法意圖，有助于深層次理解保證人追償權(quán)的合理性。
《交強(qiáng)險(xiǎn)條例》第22條明確規(guī)定了保險(xiǎn)人追償權(quán)，此項(xiàng)追償權(quán)的確立，是在保障受害人獲償?shù)幕A(chǔ)上，為平衡保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間的利益，防止致害人因受害人享受保險(xiǎn)賠償而免除賠償責(zé)任，使其財(cái)產(chǎn)消極增加而間接獲益，阻止其因過錯(cuò)行為增加交通事故的發(fā)生幾率，防范道德風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)立。［12］眾所周知，法律規(guī)則的作用在于對這些非市場活動(dòng)施加不同的價(jià)格（或有時(shí)是對之進(jìn)行補(bǔ)貼），從而會(huì)改變這種活動(dòng)的數(shù)量與性質(zhì)。［13］同樣，保證人追償權(quán)，基于《民法通則》第89條與《擔(dān)保法》第31條的規(guī)定，立法意圖與交強(qiáng)險(xiǎn)中保險(xiǎn)人追償權(quán)并無二致，其最終是為了阻止因債務(wù)人的拒償行為而出現(xiàn)“旁觀者最終買單”的不合理現(xiàn)象，防范金融借貸領(lǐng)域出現(xiàn)道德失范的風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)正常的債務(wù)市場秩序。
由此來看，保證人就代償本金的追償之合理性毋庸置疑，就主張權(quán)利后的利息而言，亦應(yīng)予以支持，債務(wù)人在保證人主張后拖延還款同樣屬于擾亂債市的道德失范現(xiàn)象，應(yīng)通過支付利息進(jìn)行平衡與防范。
2.從借款合同角度看，保證人追償權(quán)的法條依據(jù)來源于《民法通則》與《擔(dān)保法》的直接規(guī)定毋庸置疑，但其法理依據(jù)卻仍需探尋。
保證人追償權(quán)之產(chǎn)生與其認(rèn)為基于代位求償權(quán)，毋寧視為基于保證人代償后與債務(wù)人產(chǎn)生的“新借款合同”。借款合同成立離不開雙方的合意，但合意并非要求意思表達(dá)上的同步性，完全意義上的同步也不可能。我國《合同法》采到達(dá)主義，即承諾只有到達(dá)要約人時(shí)才能生效，［14］而承諾人針對要約需要時(shí)間考慮，做出承諾與送達(dá)亦需要時(shí)間，要使要約與承諾同時(shí)發(fā)生幾乎不可能。因此，保證人與債務(wù)人之間視為成立的新借款合同并不要求雙方合意的同步性。
同時(shí)，此合同應(yīng)視為一種實(shí)踐合同而非諾成合同。我們完全可以這樣理解，債務(wù)人請求保證人為其與債權(quán)人之間的借款合同擔(dān)保之時(shí)，便視為作出了在某些情況下允許甚至希望保證人代其償還借款的意思表示，其后保證人在借款合同或者保證書上簽字之時(shí)便可理解為其對債務(wù)人要約的承諾，但根據(jù)實(shí)踐合同的特征，該借款合同此時(shí)并未成立，其成立除雙方意思表示一致外，尚需交付標(biāo)的物才能成立。［15］對保證人與債務(wù)人之間的這一新借款合同，保證人向債權(quán)人還款之時(shí)便視為向債務(wù)人交付了該相應(yīng)的標(biāo)的物，該合同在此時(shí)才能成立。
另外，此借款合同下，保證人與債務(wù)人對利息并無約定，參照《合同法》第221條，借款期限內(nèi)視為不支付利息，需注意，此處僅指借款期限內(nèi)利息。就逾期利息的主張而言，可參照《民間借貸若干意見》甚至《民間借貸司法解釋》中的相關(guān)規(guī)定，以銀行基準(zhǔn)貸款利率（或年利率6%）計(jì)息。同時(shí)結(jié)合“逾期”的字面意思，自權(quán)利人向義務(wù)人主張權(quán)利之后才稱得上“逾期”，故利息起算時(shí)間應(yīng)以保證人主張權(quán)利之日為準(zhǔn)。
3.從委托關(guān)系角度看，保證人與債務(wù)人之間有時(shí)會(huì)存在委托協(xié)議，保證人代債務(wù)人還款，即視為處理雙方間的委托事項(xiàng)。
根據(jù)《合同法》第398條，受托人（即保證人）為處理委托事務(wù)（即代為還款）墊付的必要費(fèi)用，委托人（即債務(wù)人）應(yīng)當(dāng)償還該費(fèi)用及其利息。此處利息與《合同法》中大多數(shù)的利息一樣，在未明確約定的情況下，參照銀行基準(zhǔn)貸款利率確定。
浙江高院出臺(tái)的《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第12條規(guī)定，無過錯(cuò)的出借人要求借款人賠償資金占用期間的損失的，可參照央行公布的基準(zhǔn)貸款利率予以支持。通過浙江規(guī)定亦可看出，實(shí)務(wù)界對占用資金之損失采用的是貸款利息衡量標(biāo)準(zhǔn)。
另外，由于委托關(guān)系下的保證人與債務(wù)人絕大部分建立在熟人背景下，保證人代償后短時(shí)間內(nèi)債務(wù)人若能將代償款還上，此情形下保證人并無主張利息之必要。一來短時(shí)間內(nèi)利息數(shù)額不大，二來主張短期之利息不利于保證人與債務(wù)人良好的熟人關(guān)系之維護(hù)。但如果時(shí)間較長，經(jīng)保證人催要后債務(wù)人仍未償還，此時(shí)便有主張利息之必要了，綜合考慮到時(shí)限以及雙方熟人關(guān)系的情況，利息的起算宜以保證人向債務(wù)人主張權(quán)利之日為準(zhǔn)。
4.從無因管理角度看，在無委托協(xié)議或者無法推定委托關(guān)系成立情況下，保證人代債務(wù)人還款的行為與無因管理行為頗為類似，姑且稱之為“類無因管理”。
這種類無因管理不同于準(zhǔn)無因管理，準(zhǔn)無因管理又稱不法管理、不真正無因管理，即明知他人事務(wù)，仍作自己事務(wù)而管理。［16］無因管理之使用，實(shí)具有合理分配損害之功能。［17］與準(zhǔn)無因管理相比，本文所稱的類無因管理更符合無因管理制度建構(gòu)之目的。參照《民法通則》第93條以及《民通意見》第132條對無因管理之債的規(guī)定，保證人可以要求債務(wù)人償付必要費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動(dòng)中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動(dòng)中受到的實(shí)際損失。而對于實(shí)際損失，通常來看資金的利息是應(yīng)包括在內(nèi)的。
由此，結(jié)合上文委托關(guān)系所述內(nèi)容，利息的計(jì)算仍參照銀行基準(zhǔn)貸款利率為宜。
另外，無因管理下對利息的起算時(shí)間雖沒有明確規(guī)定，但既然是“無因”，保證人向債權(quán)人還款之時(shí)不應(yīng)存在賺取債務(wù)人利息的意圖，否則不是“無因”而是“有意”了。史尚寬先生認(rèn)為：“無論消極利益（即信任利益）或積極利益（即履行利益），相對人均得主張，但信任利益之請求，不得大于履行利益。”［18］如若允許保證人以還款之日為起算點(diǎn)主張利息，將會(huì)使得保證人自債務(wù)人處追償之本息即信任利益，大于其代償款一般情況下的存款收益即履行利益。王澤鑒先生認(rèn)為：“至管理人就損害發(fā)生或擴(kuò)大有過失者，得減輕賠償金額?！保?9］保證人存在的首要責(zé)任并非在于代償，而是保證債務(wù)人具有良好的信譽(yù)能及時(shí)還款，使債權(quán)人得以放心。
保證人未能保證債務(wù)人按時(shí)還款，存在一定過失無可厚非，因此從其主張權(quán)利之日而非實(shí)際代償之日計(jì)算利息，可視為對其過失的相應(yīng)減損。由此，利息的起算點(diǎn)不宜確定為代債務(wù)人償還欠款之日，而應(yīng)以保證人向債務(wù)人主張權(quán)利之日為準(zhǔn)。
結(jié)語
綜上，無論是基于新的借款合同關(guān)系，還是委托關(guān)系或者無因管理關(guān)系，保證人皆可向債務(wù)人主張利息，且利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)宜確定為銀行同期貸款基準(zhǔn)利率（或6%），起算時(shí)間宜確定為保證人向債務(wù)人主張權(quán)利之日。
行文臨近結(jié)束，不妨再來看一看《法國民法典》第2028條第2款規(guī)定：“前項(xiàng)求償權(quán)包括原本、利息及費(fèi)用；但保證人僅限于將自己被訴的事實(shí)告知主債務(wù)人以后所支出的費(fèi)用，始由求償權(quán)。”［20］該條規(guī)定是對本文觀點(diǎn)合理性的佐證，對處理保證人追償債務(wù)利息的處理存在一定的參考價(jià)值。
整體而言，基于法律規(guī)定就保證人追償權(quán)法律性質(zhì)的探析，對深層次理解保證人追償權(quán)的合理性深有裨益。但就個(gè)案而言，新借款合同說、委托關(guān)系說、類無因管理說一般不宜同時(shí)采用，無因管理與委托不可能同時(shí)成立，委托關(guān)系與借款合同亦不能同時(shí)適用，合同關(guān)系的存在一般排除無因管理的成立。［21］因此，在具體案件的解釋與適用中，應(yīng)結(jié)合具體案情具體分析，以求案件處理結(jié)果與法學(xué)內(nèi)在邏輯、法律外在價(jià)值相一致、相平衡。
來源：審判研究
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