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村鎮(zhèn)干部職務犯罪辯護的路徑

2019-01-24 作者：馬子偉律師

導讀：很多刑辯律師對職務犯罪的辯護有畏難情緒。近幾年來，粗略統(tǒng)計，本人經(jīng)手辦理的職務犯罪案件占案件總數(shù)的近一半比例。其中，尤以村鎮(zhèn)干部職務犯罪案件居多。在這些案件的辦理中，有意識地做了大量的功課，積累了一些學習心得和辦案...

很多刑辯律師對職務犯罪的辯護有畏難情緒。近幾年來，粗略統(tǒng)計，本人經(jīng)手辦理的職務犯罪案件占案件總數(shù)的近一半比例。其中，尤以村鎮(zhèn)干部職務犯罪案件居多。在這些案件的辦理中，有意識地做了大量的功課，積累了一些學習心得和辦案經(jīng)驗。

一、村鎮(zhèn)干部職務犯罪持續(xù)高發(fā)

據(jù)抽樣統(tǒng)計（2017年5月中國裁判文書網(wǎng)貪污罪的100件判決案例），以村基層組織工作人員為主體的貪污罪51件，占比51%左右。這一比例無疑是需要關(guān)注的。其中，尤其以在協(xié)助人民政府對土地的征收過程中虛報、騙取國家補償款的貪污犯罪最為突出，為43件，占調(diào)查對象的43%，約占調(diào)查對象中全部農(nóng)村基層組織成員貪污罪的84%。其他包括虛報支出、侵吞公款1件，多領退耕還林補助金4件，截留救災款物1件，騙取國家農(nóng)村低保金1件，共占調(diào)查對象的7%，約占調(diào)查對象中全部農(nóng)村基層組織成員貪污罪的14%。

此外，從判決刑期上看，此類貪污罪的處刑與其他職務犯罪并無顯著差異。在調(diào)查對象的100件貪污犯罪中，對犯罪數(shù)額三萬元以下，情節(jié)較輕的貪污罪，判處免予刑事處罰的就有10件，占比10%。此外，判處緩刑的43件，占比43%；判處實刑的47年，占比47%。其中，判處三年以下有期徒刑的為38件，判處上三年以上有期徒刑的8件，判處七年以上有期徒刑的僅有一件（七年）。

二、村鎮(zhèn)干部職務犯罪在今后一段時期內(nèi)仍將作為反腐重點

今年8月，最高檢表示：全國檢察機關(guān)將開展為期2年的集中懲治和預防惠農(nóng)扶貧領域職務犯罪工作。涉農(nóng)和扶貧職能部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨政機關(guān)工作人員和村級“兩委”干部、村民小組長、會計等將成為重點關(guān)注目標。

可見，最高檢大力查辦涉農(nóng)腐敗案件的態(tài)勢有增無減。涉農(nóng)征地補償、農(nóng)業(yè)發(fā)展建設、支農(nóng)惠農(nóng)、農(nóng)村基礎設施建設、農(nóng)村社會事業(yè)領域、扶貧資金、專項補貼的項目申報、審核審批、發(fā)放管理、檢查驗收、項目實施、農(nóng)村“兩委”和基層人大代表選舉中的賄選、破壞選舉等職務犯罪案件，將成為打擊重點。

三、村鎮(zhèn)干部職務犯罪的特點

1、涉官犯罪嫌疑人（被告人）職位較低?！肮傩　笔侵匾卣?。涉案人員主要為村黨支部書記、村委會主任、村會計、村出納等“兩委”成員和村民組長等村組干部，鄉(xiāng)鎮(zhèn)站所工作人員和部分縣級職能部門工作人員，科級以下工作人員和村組干部占比較大。

2、共同犯罪情況突出，“窩案串案”嚴重。村書記、村長伙同會計；村書記、村長伙同鎮(zhèn)領導同被批控的情況比較普遍。比如安徽某市近年來查辦的涉農(nóng)惠民職務犯罪案件中，“窩案、串案”占涉立案總?cè)藬?shù)的84.52%。

3、罪名集中在貪污、受賄、職務侵占。也有一定比例的因主犯系非基層組織干部身份而以詐騙罪定罪處罰的案例。

4、查辦周期較長、指定居所監(jiān)視居住、拘留、逮捕強制措施及延長偵查羈押期限、審查起訴期間退補情況較為普遍。

5、村鎮(zhèn)干部職務犯罪的辯護要點

在村鎮(zhèn)干部的相關(guān)職務犯罪案件辯護工作中，我發(fā)現(xiàn)，這類案件偵查機關(guān)對主體、客觀事實性質(zhì)、因果關(guān)系、程序適用等方面的認識常有偏差。

（一）程序問題

1.惡意管轄。所謂惡意管轄是指偵查機關(guān)明知該刑事案件不屬于自己的地域管轄或級別管轄或?qū)ｉT管轄的范圍，仍然立案偵查。反之，立案偵查時不明知不屬于自己管轄范圍而管轄的，為善意管轄，其偵查搜集的證據(jù)一般可以采用。而對于惡意管轄，其偵查行為無效，證據(jù)不得作為定案依據(jù)。在村鎮(zhèn)干部的職務犯罪案件查辦過程中，管轄混亂的情況時有發(fā)生。比如某檢察院在審查起訴某詐騙案時，發(fā)現(xiàn)卷內(nèi)涉及行為人行賄犯罪事實，證據(jù)也比較充分，但偵查機關(guān)是公安機關(guān)，且未對行賄罪移送審查起訴。這種情況下，能不能直接對行賄罪提起公訴呢？不能。公安機關(guān)明知其不具有受賄罪的偵查權(quán)，其偵查取證行為是無效的。還有的檢察機關(guān)竟然將普通侵占罪的事實寫進了《起訴意見書》當中。

2.濫用指定居所監(jiān)視居住措施。在村鎮(zhèn)干部職務犯罪案件的查辦過程中，指定居所監(jiān)視居住的強制措施適用得非常普遍。這期間，偵查機關(guān)通常以“賄賂犯罪數(shù)額巨大”為由拒絕律師會見申請。但是，指定居所監(jiān)視居住是有嚴格的適用條件的。指定居所監(jiān)視居住期間存在的一些違法情節(jié)，仍然有可能被發(fā)現(xiàn)和固定，用以支持非法證據(jù)排除申請。

3.違法取證現(xiàn)象多見高發(fā)。刑訊逼供、疲勞審訊、指供、誘供等情況極為常見。在我最近開庭辯護的一起案件當中，經(jīng)過核對同步錄音錄像，同卷宗筆錄進行制表比對后，發(fā)現(xiàn)卷宗中幾乎沒有被告人的原話，全部被偵查人員做了從無罪到有罪的實質(zhì)性變更，對無罪辯解則不予記錄。

4.違法延長偵查羈押期限。延長偵查羈押期限的法定理由，只有團伙犯罪、涉及面廣、取證困難等幾種；實際案例中大多案件僅以“案件復雜”為由延長偵查羈押期限，屬于違法延長情形；期間搜集的證據(jù)，無證據(jù)效力（起碼存疑）。

（二）案件實體、證據(jù)問題及辯護策略

錯誤認無罪為有罪的情況常常發(fā)生。比如某村長將自有低價購買的車輛，頂帳給其所在村委會的債權(quán)人，個人獲得車價與債權(quán)額之間的差價，某檢察機關(guān)將差額作為其職務侵占犯罪數(shù)額。事實上職務侵占需要被侵占的集體財產(chǎn)遭受損失，但本案中明顯不存在損失，是平等主體之間債權(quán)債務的處分行為，不能構(gòu)成職務侵占犯罪。再比如某村長以其妻子之名義承包本村土地，后該地被征占，村長得補償款，這里面也沒有采取侵吞、騙取、竊取的手段，是不能成立任何犯罪的。

一些案件存在舉證責任倒置的問題。我的在辦案件中就有兩件都存在這種情況。舉證責任倒置作為一種舉證責任分配的機制，在特定案件中具有合理性。但是在職務犯罪案件中，沒有確實、充分的事實、證據(jù)基礎的前提下，采取“不能充分舉證證明自己沒有侵吞的數(shù)額=貪污（職務侵占）數(shù)額”的證明公式，將證明自己有罪或無罪的舉證責任推諉給證據(jù)能力明顯弱勢的被告一方，是違背刑事訴訟無罪推定原則的。

（三）村鎮(zhèn)干部職務犯罪案件應當引起重視的其他常見問題

1.對犯罪所得的來源或去向不進行查明。很可能事實不存在，偵查機關(guān)無法核實。

2.言詞證據(jù)的證據(jù)資格問題。即紀委調(diào)查期間搜集的言詞證據(jù)在偵查階段沒有依法轉(zhuǎn)換，因而不具有證據(jù)能力。

3.人為分案處理。大多見于同案犯較多，且均翻供，同案處理難度較大的情況。

4.下放管轄（將應由上級院管轄的案件交由下級院查辦）。一般而言下放管轄的情況極為罕見，可能為了規(guī)避上級院的監(jiān)督。

5．違規(guī)請示、批復。對一些重大敏感案件，存在違反獨立審判原則的下級院向上級院的違規(guī)請示、上級院對下級院的違規(guī)批復等情況。

6.二審書面審情況普遍。對上訴人及辯護人足以影響事實認定和量刑的辯護意見置若罔聞。