基本案情
2016年10月下旬，被告人賀帥租用新鄭市新村鎮(zhèn)趙莊村民馮保玉的簡易房設置“餅場”招攬賭客到此賭博，被告人張月、趙曉東、賀世杰、馮保玉、張鵬飛等人在賭場從事擺牌、“提頭”、放貸、放哨、接送參賭人員等工作，被告人賀帥在“餅場”內抽頭漁利60000余元，并將其中大部分錢分給參賭人員和被告人張月等工作人員，個人獲利6000多元，上述被告人到案后均自愿如實供述了自己的罪行。
另查，被告人賀帥、張月、趙曉東、賀世杰、馮保玉、張鵬飛住所地縣級司法機關評估意見認為六被告人均具備適用社區(qū)矯正條件。
朱軍律師評析
公訴機關指控被告人賀帥、張月、趙曉東、賀世杰、馮保玉、張鵬飛犯開設賭場罪，罪名及提出的量刑建議成立，應當考慮被告人賀帥系主犯、初犯、坦白，被告人張月、趙曉東、賀世杰、馮保玉、張鵬飛均系從犯、初犯、坦白等情節(jié)。
罪名及量刑解析
第303條第2款規(guī)定：開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
開設賭場罪，是指以營利為目的，為賭博提供場所的行為。
1979年刑法并沒有規(guī)定開設賭場的行為，司法實踐將其作為“聚眾賭博”的表現方式予以處理。1997年刑法在賭博罪中增加了開設賭場的行為。2006年《刑法修正案（六）》將開設賭場的行為從賭博罪中分離出來，成為獨立罪名，并加重其法定刑。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2010《網絡賭博意見》），2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2014《開設賭場意見》），對開設賭場罪的成立要件進行了細化。
開設賭場罪的構成
保護法益
與賭博罪一樣，本罪侵犯的客體是以勞動或其他合法行為取得財產這一國民健全的經濟生活方式與秩序。
行為主體
本罪的主體是一般主體。即凡達到法定刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人。
實行行為
本罪的實行行為表現為開設賭博場所的行為
所謂“賭場”，是指供賭博使用的場所。不過，這里的“場所”不能僅僅理解為物理的場所，網絡上可供人賭博用的平臺也是賭場。根據2008年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第44條之規(guī)定，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投的，屬于本條規(guī)定的“開設賭場”。2010年《網絡賭博意見》也規(guī)定，利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設賭場”行為：（一）建立賭博網站并接受投的；（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網站擔任代理并接受投的；（四）參與賭博網站利潤分成的。2014年《開設賭場意見》進一步規(guī)定，設置賭博機組織賭博活動，具有下列情形之一的，也應當按照開設賭場罪定罪處罰：（一）設置賭博機10臺以上的；（二）設置賭博機2臺以上，容留未成年人賭博的；（三）在中小學校附近設置賭博機2臺以上的；（四）違法所得累計達到5000元以上的；（五）賭資數額累計達到5萬元以上的；（六）參賭人數累計達到20人以上的；（七）因設置賭博機被行政處罰后，兩年內再設置賭博機5臺以上的；（八）因賭博、開設賭場犯罪被刑事處罰后，五年內再設置賭博機5臺以上的；（九）其他應當追究刑事責任的情形。
如何理解“開設賭場”中的“開設”？開設賭場的方式可以表現為設立、承包、租賃專門用于賭博的場所。開設賭場可以自己直接開設，也可以通過第三人間接開設。但是，并不是賭場所有人員都要按照開設賭場罪論處。
主觀要件
本罪在主觀上是故意，且必須具有營利的目的。即行為人開設賭場是為了獲取錢財，如果是為了娛樂消遣，則不構成本罪。2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，提供棋牌室等娛樂場所，只收取正常的場所和服務費用的經營行為，也不以開設賭場罪論處。
開設賭場罪的認定
罪名界限
1、罪與非罪的界限
根據2008《刑事立案標準（一）》第44條之規(guī)定，開設賭場的，應予立案追訴。這里沒有數額或情節(jié)的限制，但也不是只要開設賭場，在所有的情況下都構成犯罪。例如設置游戲機，單次換取少量獎品的娛樂活動，不以違法犯罪論處。
2、開設賭場罪與賭博罪的界限
開設賭場罪與賭博罪具有相同的保護法益，在實行行為上也有相似性，在司法實務中往往難以區(qū)別。特別是在網絡犯罪猖狂的今天，利用網絡、手機微信等平臺開設賭場的行為，與聚眾賭博罪之間特別容易混淆。例如下面這個案件。
林某鵬等人開設賭場案
2016年7月，犯罪嫌疑人林某鵬與蔡某、雍某斌等人建立微信群，組織朋友以微信搶紅包的形式進行娛樂性的賭博。8月初，犯罪嫌疑人王某看到林某鵬在微信紅包賭博，就提議一起建立微信紅包賭博群，采用“牛牛”的方式進行微信紅包賭博，通過抽水（即收堂錢）獲利。林某鵬覺得可以賺錢，就與王某、林某興一起成立“某牛俱樂部”微信賭博群。為增加參賭人員，林某鵬又拉攏蔡某、雍某斌、林某新一起入股，并由三人組織朋友入群賭博?！澳撑＞銟凡俊蔽⑿刨€博群賭博活動從每天下午4點多開始到第二天凌晨5點左右結束，每次參賭人員近百人，平均3分鐘左右開設一盤賭局，每盤賭資約幾千元至幾萬元不等，每天賭資約20萬元，累計賭資3200多萬元，林某鵬等股東共獲利400多萬元。為方便進行賭博活動和做好財務管理，“某牛俱樂部”微信賭博群聘請犯罪嫌疑人蔡某、林某、林某霖、林某招、林某偉、蔡某偉作為發(fā)包手兼財務人員。同時，將每局賭博押輸贏的報表承包給犯罪嫌疑人林某洪、林某武的工作室，工作室聘請雍某敏、劉某、俞某、林某鎮(zhèn)、陳某5人操作機器軟件，制作報表。至2016年9月案發(fā)，“某牛俱樂部”微信賭博群累計參賭人數達100多人，累計賭資達3200多萬元，抽水獲利400多萬元。
對于此案，是定開設賭場罪還是聚眾賭博罪，存在分歧。筆者認為，區(qū)別兩種罪名的關鍵仍在于實行行為。開設賭場罪的實行行為是設立、承包、租賃專門用于賭博的場所，這里的“場所”既包括物理的空間也包括網絡平臺，行為人自己不參與賭博（行為人自己參與賭博的，可能會成立開設賭場罪與聚眾賭博罪的想象競合犯）。而聚眾賭博罪的實行行為是聚眾參與賭博的行為，它有兩個要點：“聚眾”和“賭博”，即行為人也必須參與賭博。簡言之，如果進行賭博的場所（平臺）是行為人設立的，行為人因此抽取一定費用，應定開設賭場罪；如果賭博的場所（平臺）不是行為人設立的，行為人只是參與賭博，通過具體的賭博行為營利，那就應該定賭博罪。就本案而言，行為人是賭博場所（微信群）的設立者，通過收堂錢獲利。為了獲取更多利益，行為人不但雇傭財務人員幫忙照管該微信群，還將每局賭博押輸贏的報表承包給他人。因此，行為人是通過開設賭場獲利，而不是通過具體賭博行為獲利，對其應定開設賭場罪。
既遂與未遂
開設賭場罪的實行行為是什么？如何判斷開設賭場罪的未遂與既遂？司法實踐中有一種觀點，認為組織、招攬賭徒的行為也是開設賭場罪的實行行為。比如說在內地人員以營利為目的，承包或參股經營境外賭場，組織、招攬內地成員前往該賭場賭博的行為，也認定為開設賭場罪。有學者認為，不能將組織、招攬參賭人員作為開設賭場罪的實行行為，即使從客觀上說，開設賭場的人在設立、承包、租賃賭博場所時往往也在組織和招攬賭徒?！叭绻麑⒄袛堎€徒的行為作為開設賭場的實行行為，那么，那些在境內開設了賭場，但沒有組織、招攬賭徒的，其行為就不完全符合開設賭場罪的構成要件。但這種結論違反刑法規(guī)定，難以被人接受?！惫P者同意后一種觀點，問題是開設賭場罪的既遂標準是什么？筆者認為，開設賭場罪不以實際獲利作為既遂標準，而是以賭場實際上可供使用并付諸使用作為既遂標準。2010年《網絡賭博意見》也規(guī)定，利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法開設賭場行為：（一）建立賭博網站并接受投的；（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網站擔任代理并接受投的；（四）參與賭博網站利潤分成的?？梢姡唤①€博網站還不能認為既遂，而是必須付諸使用（“接受投”、“提供給他人組織賭博”、“參與利潤分成”等）才行。如果行為人在設立、承包、租賃專門用于賭博的場所過程中就被查獲的，應該認定為未遂。
共犯問題
在通過第三人開設賭場的場合，如果第三人知情（明知），則與行為人構成共犯。根據2010年《網絡賭博意見》，明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪：（一）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上的；（二）為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；（三）為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。根據2014年《開設賭場意見》之規(guī)定，明知他人利用賭博機開設賭場，具有下列情形之一的，以開設賭場罪的共犯論處：（一）提供賭博機、資金、場地、技術支持、資金結算服務的；（二）受雇參與賭場經營管理并分成的；（三）為開設賭場者組織客源，收取回扣、手續(xù)費的；（四）參與賭場管理并領取高額固定工資的；（五）提供其他直接幫助的。
如何認定行為人是否知情呢？2010年《網絡賭博意見》認為，下列情形應認定行為人“明知”，有證據證明確實不知道的除外：（一）收到行政主管機關書面等方式的告知后，仍然實施上述行為的；（二）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發(fā)、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的；（三）在執(zhí)法人員調查時，通過銷毀、修改數據、賬本等方式故意規(guī)避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的；（四）其他有證據證明行為人明知的。
開設賭場罪的處罰
根據刑法第303條規(guī)定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。
如何認定開設賭場罪中的“情節(jié)嚴重”呢？2010年《網絡賭博意見》采取區(qū)分實行犯與共犯的做法。該意見認為對于開設賭場罪中的實行犯，具有下列情形之一的，應當認定為“情節(jié)嚴重”：（一）抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的；（二）賭資數額累計達到30萬元以上的；（三）參賭人數累計達到120人以上的；（四）建立賭博網站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬元以上的；（五）參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上的；（六）為賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投的；（七）招攬未成年人參與網絡賭博的；（八）其他情節(jié)嚴重的情形。但是對于共犯，立案標準之后，規(guī)定“實施前款規(guī)定的行為，數量或數額達到前款規(guī)定標準5倍以上的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’?！?/p>
最后，國家機關工作人員參與利用賭博機開設賭場犯罪的，從重處罰。
朱軍律師辦案心得：簡單的案件復雜化，復雜的案件簡單化。
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