【爭議類型】
企業(yè)并購重組，原有用工體系因勢變化，員工“去留”成為人事管理之棘手，調(diào)整期極易引發(fā)多種勞動爭議？
【爭議簡述】
互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相比，有著發(fā)展迅猛、更迭快速、善于融合的特點(diǎn)，一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在度過了創(chuàng)業(yè)的淺水區(qū)之后，開始不滿足于小而美的經(jīng)營模式，而隨著行業(yè)同質(zhì)化的加快，只有不斷的擴(kuò)大規(guī)模，不斷優(yōu)化結(jié)構(gòu)才能立于不敗之地，這也是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)身后的資本推手所追求的利益目標(biāo)。因此整合資本資源，企業(yè)兼并重組在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)時(shí)有發(fā)生。
比較受人關(guān)注的案例有美團(tuán)網(wǎng)和大眾點(diǎn)評網(wǎng)合并，“1號店”和京東合并[1]，還有剛剛結(jié)束不久的滴滴出行和Uber中國的合并[2]。企業(yè)間的“抱團(tuán)取暖”和強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，是其實(shí)現(xiàn)經(jīng)營戰(zhàn)略目標(biāo)的途徑，但重組也給用工管理帶來了壓力和挑戰(zhàn)。
從近些年合并的案例中，我們可以發(fā)現(xiàn)，對員工的調(diào)整幾乎都是走著同一個(gè)“套路”，即低成本地“去人”和高質(zhì)量地“留人”，由此引發(fā)的爭議也以下面兩類情況為多見：
一是裁員型爭議。在企業(yè)并購重組過程中，職能部門疊加，人員冗余，為削減人力成本，重組親信團(tuán)隊(duì)，企業(yè)往往會選擇裁員的方式實(shí)現(xiàn)目的。該決策將直接導(dǎo)致勞動關(guān)系的“存與廢”，直接影響到勞動者的根本利益，操作不當(dāng)很容易引發(fā)爭議。最典型的例子有58同城收購中華英才網(wǎng)，3000多名英才網(wǎng)員工被裁員，后期爆發(fā)大規(guī)模的員工集體抗議事件。
二是留任調(diào)整型。在企業(yè)并購重組過程中，勞動者雖然被繼續(xù)安排留任，但公司在重組后對其崗位、職級、薪資、工作地點(diǎn)、負(fù)責(zé)內(nèi)容等要素做出了單方調(diào)整，甚至用工主體已發(fā)生變更，引發(fā)在勞動合同履行和權(quán)益繼承方面的爭議。比如某軟件公司的副總經(jīng)理王某，由于該軟件公司與其他公司合并成立新公司，新公司成立后對中高層管理人員分管的內(nèi)容進(jìn)行了調(diào)整，相應(yīng)的王某分管的工作也隨之變化，但其職務(wù)、工資組成及工作地點(diǎn)并未發(fā)生變化。王某拒絕接受新的工作崗位安排，起訴要求軟件公司繼續(xù)履行勞動合同[3]。
【爭議分析】
和傳統(tǒng)行業(yè)相比，“互聯(lián)網(wǎng)+”企業(yè)間的并購重組更為多見，如同家族聯(lián)姻，一對謀求發(fā)展中的“半路夫妻”正準(zhǔn)備大展宏圖，偏偏都帶著“拖油瓶”。這將帥卒通通洗牌，是留是走，如何留，怎么走，一個(gè)偏差很容易落得個(gè)兩情相“怨”的結(jié)果。
實(shí)務(wù)中最棘手的問題有兩類：
其一是，如何讓“離開的人”走得服？
企業(yè)并購重組，將導(dǎo)致兩類人的離開，一類是主動辭職型；第二類是被動裁員型。主動辭職型并不多見，而被動款則需要用人單位親自操刀，所以刀法很重要，庖丁解牛解得好，還得要有技巧。
在實(shí)務(wù)中，按照解除動意的不同，主要可以分為以下幾種類型：
以上四種方法，都可實(shí)現(xiàn)解除勞動關(guān)系之目的，但如何選擇，又涉及到企業(yè)對管理效能、法律風(fēng)險(xiǎn)和解除成本三者之間的博弈：
第一種，協(xié)商解除，此法操作起來程序簡單，場面溫和，但是成功率并不高。原因是突如其來的解除往往讓勞動者“沒有一點(diǎn)點(diǎn)防備”，生活節(jié)奏被打亂，預(yù)期利益受到損失，勞動者要求的補(bǔ)償自然也會提高，而法定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與其期望相比差距明顯，所以往往只有在用人單位給出的補(bǔ)償價(jià)碼超過“N”的情況下，才有可能達(dá)成一致，否則較為困難。
第二種，過失性辭退，以違反規(guī)章制度解除為常用，此法如起效，不用花一分錢就可以解除員工，但是操作起來難度較大，風(fēng)險(xiǎn)較高。其難度大體現(xiàn)在用人單位以此理由解除，必須做到：1、查明并保存有違紀(jì)事實(shí)；2、與違紀(jì)事實(shí)相呼應(yīng)的明確有效解除依據(jù)；3、合法的解除程序。以上三者均需滿足，缺一不可；其風(fēng)險(xiǎn)高在于，一旦時(shí)機(jī)的不利導(dǎo)致無證可取或取證困難，或者上述三者有所缺失，就會被認(rèn)定違法解除，導(dǎo)致承擔(dān)“2N”賠償?shù)目赡芑蛘吲c勞動者繼續(xù)保留勞動關(guān)系。另外，在并購重組的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，用此法解除員工，用人單位“陷阱式”處罰和規(guī)避補(bǔ)償?shù)男⌒挠?jì)昭然若揭，導(dǎo)致裁判者心證過程不利于企業(yè)，增加敗訴風(fēng)險(xiǎn)。
第三種，無過失性辭退，以“勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”解除勞動合同為常用，操作難度和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)一般。需要注意的是，要滿足適用條件，一是要單位滿足“客觀情況發(fā)生重大變化”的條件，二是要符合程序要合法，特別不能忽視“協(xié)商”的過程。
第四種，經(jīng)濟(jì)性裁員，以“勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化”解除勞動合同為常用，適用人數(shù)眾多，影響較大的情況，操作程序較比繁瑣，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)適中，需要注意人數(shù)要求、留用人員規(guī)則和滿足“客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化”的條件。
“先禮后兵”是與員工解除勞動關(guān)系的基本原則。首選方案應(yīng)是以和諧、平穩(wěn)為大局，協(xié)商解除優(yōu)先。但是，在用人單位錢包不厚、經(jīng)濟(jì)不寬而勞動者期望較高的情況下，第一種方案難以實(shí)現(xiàn)。而第二種，在勞動者無任何過錯(cuò)的情況下強(qiáng)行操作，又過于冒險(xiǎn)。所以前兩種在實(shí)務(wù)中雖然有一定的選用數(shù)量，但是成功率較低。相比較而言，第三種無過失性辭退和第四種經(jīng)濟(jì)性裁員，既能讓用人單位掌握主動權(quán)，成本適中，性價(jià)比較高，而且最符合用人單位的實(shí)際情況，可以算的上是“經(jīng)濟(jì)適用型”的方案。
并購重組主要用到的無過失性辭退和經(jīng)濟(jì)性裁員兩種方案，具體如何操作，筆者將用表格的形式對比說明：
通過列表對比可見，無過失性辭退和經(jīng)濟(jì)型裁員的條件竟然有驚人的相似之處，無過失性辭退中的表述是“客觀情況發(fā)生重大變化”；而經(jīng)濟(jì)性裁員中的表述是“客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化。如何區(qū)別二者呢？
普遍認(rèn)為，“客觀情況發(fā)生重大變化”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要以《勞動部關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》第二十六條作為參考依據(jù)，具體包含“（1）不可抗力；（2）企業(yè)遷移；3）被兼并；（4）企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移”等情形，并排除《勞動法》第二十七條所列的客觀情況。而關(guān)于“客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化”，目前勞動法律、法規(guī)亦無具體規(guī)定，按照體系的理解，該情形應(yīng)與《勞動合同法》第四十一條第一款規(guī)定的三種情形“(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；(三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的”相似，筆者認(rèn)為該條文側(cè)重企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟(jì)方面產(chǎn)生的重大變化，但在實(shí)踐中，個(gè)案中的裁判者對此理解存在差異，使得口徑并不統(tǒng)一。其實(shí)，并購與上述三種情形并不全然相似，發(fā)生并購活動的組織單位有對人事合理安置的空間和能力，且不必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化。所以，不宜機(jī)械套用“經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化”，否則，用人單位在并購行為中容易產(chǎn)生解除權(quán)力濫用之嫌疑。
其二是，如何讓“留下的人”定得?。?/p>
企業(yè)發(fā)生并購重組后，往往緊接著會打出管理層更換、部門架構(gòu)調(diào)整、業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型等一系列“組合拳”，作用到勞動者的身上，就會產(chǎn)生職務(wù)、崗位、隸屬關(guān)系、工作地點(diǎn)等要素的變化，對于謀求穩(wěn)定的勞動者來說，無異于是“一記悶拳”打在了胸口上。
由此產(chǎn)生的第一個(gè)問題是，可不可以因此對勞動者作出上述的調(diào)整？
這實(shí)質(zhì)依然是現(xiàn)在老生常談的傳統(tǒng)問題——用人單位能否單方調(diào)整勞動合同約定內(nèi)容。根據(jù)《勞動合同法》第三十五條“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”之規(guī)定，用人單位是可以調(diào)整勞動者崗位等要素的，但必須要取得勞動者協(xié)商，達(dá)成一致方可進(jìn)行。否則，就是違法變更，勞動者有權(quán)要求恢復(fù)。
需要注意的是，在司法實(shí)踐中，也有一些典型案例充當(dāng)著裁判口徑“風(fēng)向標(biāo)”的角色。比如，北京市第一中級人民法院發(fā)布的典型案例中就認(rèn)定在勞動合同對崗位沒有約定或者約定模糊的情況下，用人單位如能舉證證明其沒有明顯惡意、調(diào)崗沒有故意針對勞動者個(gè)人、勞動報(bào)酬基本沒有變化，在此情形下對勞動者進(jìn)行調(diào)崗就屬于單位管理自主權(quán)的范疇，法院一般不予干涉。
這個(gè)案例體現(xiàn)了在一定條件下對調(diào)崗認(rèn)定的寬松處理，筆者還在其他判例中注意到，有一種傾向在逐漸調(diào)和用工管理自主權(quán)和勞動合同變更規(guī)則的沖突，即變更后的內(nèi)容如對勞動者不利（與原內(nèi)容相比），就越需要審查雙方的合意。反之，則可將用人單位的自主管理權(quán)越多地納入到合理性的考量因素當(dāng)中。
第二個(gè)問題是，關(guān)于勞動關(guān)系繼承的問題，勞動者的用工主體、工齡等權(quán)益該如何交割？
這個(gè)問題本身有一定的維度，我們首先需要明確的是，經(jīng)濟(jì)活動中耳熟能詳?shù)摹昂喜ⅰ?、“收購”、“并購”等術(shù)語，在勞動法律的“字典”里并沒有準(zhǔn)確的界定和直接的法律規(guī)定，企業(yè)并購是指一切涉及企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移與合并的行為，它包括資產(chǎn)收購（營業(yè)轉(zhuǎn)讓）、股權(quán)收購和公司合并等方式，主要分為三種類型[4]：
企業(yè)合并，即兩個(gè)或兩個(gè)以上企業(yè)通過簽訂合并協(xié)議，根據(jù)法律規(guī)定的條件和程序不經(jīng)清算組成一個(gè)企業(yè)的行為。企業(yè)合并最大的特點(diǎn)是，無需通過清算程序直接導(dǎo)致特定企業(yè)法人人格的消滅，企業(yè)合并對勞動關(guān)系的影響是對被合并企業(yè)的勞動者來說，至少從形式上看，用人單位主體資格消失。
股權(quán)收購，是指一個(gè)企業(yè)購買另一個(gè)企業(yè)的股權(quán)，取得對后者的控制權(quán)，收購結(jié)束后，兩個(gè)企業(yè)都存續(xù)，收購企業(yè)成為被收購企業(yè)的股東。股權(quán)收購對被收購企業(yè)而言，發(fā)生了出資人變更，企業(yè)的控制權(quán)人發(fā)生了變化。但是勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人都不發(fā)生變動。
資產(chǎn)收購，是指一個(gè)企業(yè)購買另外一個(gè)企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)，資產(chǎn)收購?fù)瓿珊?，被收購企業(yè)股東未發(fā)生變化，法人人格也未發(fā)生變化，從形式上看勞動關(guān)系中的用人單位也未發(fā)生變化，但是，企業(yè)資產(chǎn)的形態(tài)和生產(chǎn)條件卻發(fā)生了變化，這些會對勞動關(guān)系的實(shí)現(xiàn)和內(nèi)容發(fā)生直接影響。
在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，一些單位的人事管理部門對此經(jīng)常誤讀，把它們與勞動合同的履行和變更“強(qiáng)扭”在一起，錯(cuò)誤地認(rèn)為完成并購重組后，下一步工作就一定要重新簽訂勞動合同，對歷史關(guān)系作以徹底了結(jié)；還有一些企業(yè)出于與被目標(biāo)收購企業(yè)結(jié)清債權(quán)債務(wù)關(guān)系的考慮，防止今后可能發(fā)生的勞動糾紛帶來不必要的成本支出。所以，總是推崇采取切割現(xiàn)有勞動關(guān)系的方式重組人事。那么，這樣的操作有沒有必要？
實(shí)際上，在《勞動合同法》第三十三條“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動合同的履行”、第三十四條“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行”、《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第十條“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r(shí)，不再計(jì)算勞動者在原用人單位的工作年限”以及《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進(jìn)行工作調(diào)動；（三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同……”中都有明確的規(guī)定，這些規(guī)定并沒有強(qiáng)制用人單位必須簽訂新的勞動合同或者變更協(xié)議，而是傳達(dá)了這樣的精神，用人單位主體、形式和符號發(fā)生變化，不影響勞動合同通過當(dāng)然繼承的方式實(shí)現(xiàn)平穩(wěn)轉(zhuǎn)軌。勞動合同內(nèi)容不變，有利于保持勞動關(guān)系的穩(wěn)定。所以，并購行為對勞動者繼續(xù)提供勞動不構(gòu)成必然妨礙，對保護(hù)勞動者“職業(yè)安定權(quán)”也沒有產(chǎn)生必然破壞。但我們也得承認(rèn)，企業(yè)股權(quán)收購和資產(chǎn)收購時(shí)勞動關(guān)系的存續(xù)問題在法條中卻無體現(xiàn)?？杉词谷绱?，重新簽訂勞動合同在大多數(shù)情況下，并無法律意義上的必要性。
現(xiàn)實(shí)中的并購重組，萬變不離其宗，大體上都能被上述的法律規(guī)定所囊括，從而可以被用人單位充分利用和吸收，結(jié)合管理需要以制定具體的操作方案。反倒是，人事部門在沒有厘清經(jīng)營需要和法律規(guī)定的情況下，就盲目地廢掉舊勞動合同，與歷史問題作武斷切割，這種行為才有可能侵害勞動者的權(quán)益，增加用工管理的風(fēng)險(xiǎn)。比如，發(fā)生并購重組后，原用人單位要求留任的勞動者必須與其他單位重新簽訂勞動合同，勞動者拒簽，原用人單位在此情形下，以拒簽合同為由解除勞動關(guān)系就可能構(gòu)成違法解除。
【防范指要】
“互聯(lián)網(wǎng)+”企業(yè)間的并購重組給人事管理工作帶來了諸多剪不斷，理還亂的“線頭”。所以，在這個(gè)特殊時(shí)期能否妥善做好用工橋接工作，不但是檢驗(yàn)員工關(guān)系的“試金石”，對變動中的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)主體能否平安著陸、企業(yè)日后發(fā)展的整體形象也有著重大的影響。筆者認(rèn)為，在此關(guān)鍵時(shí)刻，正確的“打開方式”是“勇于擔(dān)當(dāng)，步步為營”，建議人事部門可以著重把握以下三個(gè)要點(diǎn)：
一是坐懷不亂，審時(shí)度勢。發(fā)生企業(yè)并購重組時(shí)，毋需驚慌失措，先冷靜思考，認(rèn)真厘清三個(gè)要點(diǎn)：其一，確認(rèn)企業(yè)并購的類型，是合并還是收購？并購的程度如何？其二，確認(rèn)勞動合同用工主體是否發(fā)生變更？其三，確認(rèn)人員的“去留”，離開的人適用哪種解除方式？而留下的人有無必要重新調(diào)整勞動合同內(nèi)容，或者支付一定的留任補(bǔ)償穩(wěn)定軍心？
二是逐個(gè)審查，依法操作。在理順前述問題后，進(jìn)入到實(shí)際操作層面，對“留下”或“離開”的人員進(jìn)行分類排查，根據(jù)不同條件和情形，選用最優(yōu)的解決方案，實(shí)務(wù)中應(yīng)注意：
1、針對離開的勞動者，不論采取何種方式解除，都要符合法定的程序，并盡量以簽訂書面協(xié)議的方式解除。在條款設(shè)計(jì)時(shí)要特別注意對雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系“畫上句號”，防止久拖不決擴(kuò)大爭議，或者條款不清，產(chǎn)生爭執(zhí)，同時(shí)也要做好離職交接工作。
2、針對留下的勞動者，首先應(yīng)對其原有的勞動合同進(jìn)行審查，確定是否需要重新簽訂勞動合同。如果用工主體不變，勞動者崗位不變、薪資水準(zhǔn)等關(guān)鍵的條款不變，可以不予其重新簽訂，但要對勞動合同的到期時(shí)間做好備注，以免到期未及時(shí)終止或未續(xù)訂勞動合同引發(fā)爭議。如果經(jīng)過并購重組后，原勞動合同中的用工主體已發(fā)生變化，或者需要明確調(diào)整后的工資發(fā)放主體，社保繳納主體[5]，可重新與勞動者簽訂勞動合同，或者在原來的基礎(chǔ)上作出補(bǔ)充協(xié)議，同時(shí)根據(jù)需要及時(shí)做好社保、公積金轉(zhuǎn)移手續(xù)，避免斷檔影響勞動者的相關(guān)權(quán)益。
如果需要變更的是勞動合同的條款，比如工資、崗位、工作地點(diǎn)等關(guān)系到勞動者切身利益的，應(yīng)遵循“先談，再用”的原則，其上策是通過協(xié)商達(dá)成一致之后書面變更；如果協(xié)商不成，可以考慮提高對勞動者的有利條件，以此換取其同意。但忌諱單方霸氣下文擅自調(diào)整，陷于雙方都無臺階可下的尷尬境地。
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