（2013年6月28日浙江省高級人民法院審判委員會第2463次會議通過）
為貫徹落實<民事訴訟法》第一百九十六條、第一百九十七條 關(guān)于實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序的規(guī)定，我院于2012年12月25日制 定了浙高法(2012)396號《關(guān)于審理實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的意見》 （以下簡稱《意見》）。為進一步細化《意見》的操作規(guī)則，更好地指導基層法院審理該類案件，現(xiàn)就審判實踐中的一些問題作出解答，供辦案時參考。
1．被申請人能否提起管轄異議？
答：實現(xiàn)擔保物權(quán)案件屬非訟案件，不適用管轄權(quán)異議制度。立案庭在立案審查階段發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的，應(yīng)向申請人釋 明，告知申請人向有管轄權(quán)的基層法院提出申請；立案后發(fā)現(xiàn)不屬 于本院管轄的，裁定駁回申請，告知申請人向有管轄權(quán)的基層法院 提出申請。
2．主債務(wù)人和擔保人不是同一人的情形下，主債務(wù)人是否應(yīng)列為被申請人？
答：實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的被申請人包括擔保人，申請人為抵押人、出質(zhì)人、財產(chǎn)被留置的債務(wù)人情形下的擔保物權(quán)人，以及擔保財產(chǎn)的實際占有人。在主債務(wù)人未以自有財產(chǎn)提供擔保的情況下，主債務(wù)人不是擔保物權(quán)法律關(guān)系中的直接義務(wù)人或直接權(quán)利人，故不列為實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的被申請人。
但在審查過程中，法院對主債務(wù)合同的效力、期限、履行情況等事實存有疑問，或認為可能存在爭議的，可就有關(guān)事實詢問主債務(wù)人。
3．法院向被申請人送達法律文書的種類有哪些？送達法律文書時是否要指定答辯、舉證或異議期限？如要指定，指定多久為宜？
答：立案庭應(yīng)自立案登記之日起兩日內(nèi)向申請人送達立案通知書（樣式見附件一），并將送達憑證和案件相關(guān)材料一并移交商事審判庭。商事審判庭應(yīng)自接收案件之日起三日內(nèi)向被申請人送達案件受理通知書（樣式見附件二）、異議權(quán)利告知書（樣式見附件三）、申請書副本、證據(jù)材料副本等文書材料。
實現(xiàn)擔保物權(quán)案件系非訟程序，無需按訴訟案件的標準給予被申請人以答辯、舉證期限。但可由承辦法官靈活確定不宜過長的異議期，如收到申請書副本之日起五日內(nèi)。異議期限應(yīng)在異議權(quán)利告知書中載明，書面告知被申請人。
4.送達上述法律文書時，發(fā)現(xiàn)被申請人下落不明的應(yīng)如何處理，能否采取公告送達？民事裁定作出后，是否必須送達當事人才生效？
答：法院受理實現(xiàn)擔保物權(quán)案件后發(fā)現(xiàn)被申請人下落不明的，對事實清楚、債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、登記手續(xù)和權(quán)利憑證齊備的案件，經(jīng)審查符合法律規(guī)定的，可以直接作出準予實現(xiàn)擔保物權(quán)的裁定；但對事實和注律關(guān)系還有待于進一步查清，法官對擔保物權(quán)的效力、范圍等無法形成內(nèi)心確信的案件，則應(yīng)裁定駁回申請，并告知當事人可另行提起訴訟。以上兩種情況，均不存在適用公告送達向情形。
準予實現(xiàn)擔保物權(quán)的裁定作出后，法院可依法采取直接送達、郵寄送達、留置送達，或者在法院公告欄或擔保物所在地的居民委員會、村民委員會、物業(yè)小區(qū)等場所張貼公告等送達方式，申請人可以依據(jù)該裁定向法院申請執(zhí)行。
5．審查過程中是否必須進行聽證？
答：《意見》第五條第二款中提到的聽證程序并非審理實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的必經(jīng)程序。法院為進一步查清事實，認為有必要的，可以依職權(quán)啟動聽證程序，通知申請人、被申請人及相關(guān)利害關(guān)系人到庭接受詢問。
6．如何理解《意見》第五條第二款中的“確有爭議”？對被申請人提出的異議，如何確定審查的標準？
答：對主債務(wù)、擔保債務(wù)“確有爭議”，是指法院在綜合審查的基礎(chǔ)上，對主合同和擔保合同的訂立、生效、履行、債權(quán)額確定等影響擔保物權(quán)實現(xiàn)的事實認定還存有疑問，無法在該特別程序中形成內(nèi)心確信。
實踐中，要注意防止被申請人濫用異議權(quán)利。除非案件明顯存在民事權(quán)益爭議，被申請人對所提出的異議，一般應(yīng)提供初步證據(jù)，作為法院綜合審查判斷的依據(jù)。對被申請人沒有明確依據(jù)、僅籠統(tǒng)表示異議的情形，顯然不足以構(gòu)成法官對“債務(wù)確有爭議”心證判斷的，不宜簡單地據(jù)此駁回申請。
7．實現(xiàn)擔保物權(quán)案件中，能否對擔保財產(chǎn)進行保全？
答：新、舊《民事訴訟法》均末禁止財產(chǎn)保全適用于特別程序，考慮到執(zhí)行便利以及實踐中確實存在財產(chǎn)被惡意轉(zhuǎn)移的風險，應(yīng)當允許在實現(xiàn)擔保物權(quán)案件中依照《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定對擔保財產(chǎn)進行保全。
8．當事人在實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序中提起鑒定的，應(yīng)如何處理？
答：實現(xiàn)擔保物權(quán)程序作為非訟程序，具有非爭議性的特點，如果被申請人對擔保合同中的蓋章或簽字的真實性等問題提出合理異議并要求鑒定，應(yīng)作為爭議性糾紛在訴訟程序中解決，法院可駁回實現(xiàn)擔保物權(quán)申請，并告知可以另行起訴；另一方面，為防止當事人濫用權(quán)利，對明顯無合理理由提起的鑒定申請，法院不予準許，特別程序可繼續(xù)適用。
9．申請人能否在案件審查過程中撒回申請？
答：從尊重當事人意思自治的角度出發(fā)，應(yīng)允許申請人提出撤回申請。法院裁定準許撤回申請的，應(yīng)終結(jié)實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序。《民事訴訟法》第一百五十四條規(guī)定的裁定適用范圍中，有“（十一）其他需要裁定解決的事項”的兜底條款，可作為裁定允許當事人撤回申請的法律依據(jù)。
10．當事人能否在案件審查過程中調(diào)解？
答：《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定，法院對適用特別程序的民事案件不予調(diào)解，因此，實現(xiàn)擔保物權(quán)案件不適用調(diào)解。
如果雙方當事人在案件審查過程中自愿和解，可由申請人提出撤回申請，法院應(yīng)予準許；如果雙方經(jīng)協(xié)商確定以在一定期限內(nèi)完成給付作為解除擔保的條件，經(jīng)法院釋明后申請人仍不不愿撤回申請的的，法院仍應(yīng)裁定準予實現(xiàn)擔保物權(quán)，雙方可在執(zhí)行程序中進行和解。
11．《意見》附件1所記載的“申請人對變價后所得款項在×××的范圍內(nèi)優(yōu)先受償”所規(guī)定的“范圍”是指擔保合同中約定的范圍，還是抵押登記或出質(zhì)登記中載明的范圍？
答：《物權(quán)法》第一百七十三條規(guī)定，擔保物權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。但實踐中，有的登記部門操作不夠規(guī)范，在辦理房地產(chǎn)抵押登記、股權(quán)出質(zhì)登記等擔保物權(quán)時，會發(fā)生登記范圍與合同約定不一致的情況，如合同中約定擔保范圍包括主債權(quán)、利息、違約金、實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用等，但在相關(guān)登記證明或他項權(quán)證上卻載明擔保范圍僅為本金。
結(jié)合上述《物權(quán)法》對擔保范圍的規(guī)定，傾向于認為，在合同各方意思表示真實、一致且內(nèi)容合法的情形下，不能因不規(guī)范的行政行為而影響當事人實體權(quán)益的實現(xiàn)。在主債權(quán)本金已經(jīng)合法登記的情況下，登記效力應(yīng)及于合理的利息、違約金等其他費用，申請人可在據(jù)以登記的擔保合同約定的范圍內(nèi)依法享有優(yōu)先受償權(quán)。
12．對人保和物保并存的案件，能否適用實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序？
答：可以。根據(jù)<物權(quán)法》第一百七十六條的規(guī)定，人保和主債務(wù)人自己提供的物保并存時，債權(quán)人應(yīng)當先就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，對其提出的實現(xiàn)擔保物權(quán)申請，法院應(yīng)予受理；人保和第三人提供物的擔保并存時，債權(quán)人可自由選擇行使物保或人保，債權(quán)人選擇申請實現(xiàn)擔保楊權(quán)的，法院也應(yīng)予受理。同時，依據(jù)該條規(guī)定的精神，案件審查過程中，法院應(yīng)注意審查當事人之間對物的擔保和人的擔保的實現(xiàn)順序有無另行作出明確約定。實現(xiàn)擔保物權(quán)申請與約定不符的，裁定駁回申請。< p="">
債權(quán)人對物保部分向法院提出實現(xiàn)擔保物權(quán)申請的，可同時對承擔連帶責任保證的保證人提起民事訴訟，兩個程序的裁判及執(zhí)行應(yīng)依法做好銜接。主債務(wù)人自己提供物保的情形下，由于保證人應(yīng)承擔的保證責任范圍僅是物的擔保以外的債權(quán)額，故對保證人提起的民事訴訟，應(yīng)待實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序終結(jié)后，繼續(xù)審理并依法作出裁判。
13．債權(quán)人能否就擔保財產(chǎn)拍賣、變賣后不足以清償債務(wù)部分再起訴債務(wù)人及保證人（既有人保又有物保的情況下）?提起實現(xiàn)擔保物權(quán)申請是否構(gòu)成對主債務(wù)和保證債務(wù)訴訟時效的中斷？
答：擔保財產(chǎn)價值不足以清償債務(wù)的，債權(quán)人對債務(wù)人和保證人仍有求償權(quán)，故可再起訴。
無論是債務(wù)人自己提供物保還是第三人提供物保，申請實現(xiàn)擔保物權(quán)都是債權(quán)人向從債務(wù)入主張權(quán)利的意思表達，應(yīng)視為同時向主債務(wù)入主張權(quán)利，故應(yīng)具有中斷主債務(wù)訴訟時效的效力。至于保證債務(wù)的訴訟時效，《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十七條明確了連帶債務(wù)訴訟時效中斷事由具有涉他性，故申請人提出實現(xiàn)擔保物權(quán)申請的，保證債務(wù)的訴訟時效也隨主債務(wù)、擔保債務(wù)訴訟時效的中斷而中斷。
14．同一財產(chǎn)上設(shè)有多個擔保物權(quán)的，登記在先的擔保物權(quán)尚未實現(xiàn)的情形下，后順位的擔保物權(quán)人能否先行申請實現(xiàn)擔保物權(quán)？
答：在保障先順位擔保物權(quán)的前提下，可以允許后順位擔保物杈人先行申請實現(xiàn)權(quán)利。執(zhí)行法院可將拍賣、變賣價款按順位在先的擔保物權(quán)人可優(yōu)先受償?shù)慕痤~予以留存，剩余款項則可清償給后順位擔保物權(quán)人。
在裁定主文的表述上，由于先順位擔保物權(quán)所擔保的主債務(wù)是否已清償、是否已到期等問題無法在本案中一并查明，故主文可表述為：“對被申請人×××的×××擔保財產(chǎn)準予采取拍賣、變賣等方式依法變價，申請人XXX對變價后所得款項超出順位在先的×××擔保債權(quán)的部分，在×××元的范圍內(nèi)優(yōu)先受償”。
15．擔保財產(chǎn)已被其他法院先行查封的，若裁定拍賣、變賣該擔保財產(chǎn)，會否與執(zhí)行程序中“查封財產(chǎn)由首封法院處置”的規(guī)定沖突？
答：省高院執(zhí)行局制定的《關(guān)于多個債權(quán)人對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行和執(zhí)行異議處理中若干疑難問題的解答》（浙高法執(zhí)(2012]5號)第（十四）問已明確，對被執(zhí)行人已設(shè)定抵押的財產(chǎn)被執(zhí)行普通債權(quán)的法院在先查封，如抵押財產(chǎn)的價值低于或相當于抵押債權(quán)額的，在先查封法院應(yīng)將抵押財產(chǎn)的處分權(quán)移交給執(zhí)行抵押債權(quán)的法院。在先查封法院不同意移交的，執(zhí)行抵押債權(quán)的法院可以報請其與在先查封法院的共同上級法院協(xié)調(diào)處理。
擔保財產(chǎn)已被其他法院先行查封的，商事審判庭在依法作出準予實現(xiàn)擔保物權(quán)的裁定后，由執(zhí)行部門根據(jù)法律、司法解釋及有關(guān)政策的規(guī)定，協(xié)調(diào)擔保財產(chǎn)的處置權(quán)問題。經(jīng)協(xié)調(diào)（包括報請共同的上級法院協(xié)調(diào)處理）仍不能取得擔保財產(chǎn)處置權(quán)的，申請人可根據(jù)準予實現(xiàn)擔保物權(quán)的裁定，通遺擔保財產(chǎn)處置法院，主張優(yōu)先受償權(quán)。
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