一、案情簡介
當事人法律關(guān)系：A建筑總公司是總包、興業(yè)公司是分包瀝青路面施工的。東莞公路局是業(yè)主。
再審申請人A建筑總公司因與被申請人興業(yè)公司及二審被上訴人A建筑總公司東莞分公司（以下簡稱A建筑東莞分公司）、誠海公司、杜金華、一審第三人東莞公路局建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服廣東省高級人民法院民事判決，向最高院申請再審。
爭議的焦點：分包商未報結(jié)算，分包商一審時申請鑒定但又不預交鑒定費被判其承擔舉證不能的不利后果，但二審予以糾正，以中間計量數(shù)據(jù)作為最終結(jié)算依據(jù)是否正確？
二、最高院裁判摘要
（一）關(guān)于《路面工程確認單》能否作為認定實際工程量的依據(jù)問題。
項目經(jīng)理是建筑企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人，是對工程施工項目過程全面負責的項目管理者。興業(yè)公司基于對建筑行業(yè)工程承包普遍實行的項目經(jīng)理負責制的理解以及其與湖南建筑總公司為主組建的第十二標段項目部在施工中所發(fā)生的大量業(yè)務往來，有理由相信該項目部有包括確認實際工程量在內(nèi)的代理權(quán)利，故該項目部在案涉《路面工程確認單》上加蓋公章以及有關(guān)項目經(jīng)理簽字等行為所產(chǎn)生的效力及于湖南建筑總公司。
《路面工程確認單》上雖有'中間計量數(shù)據(jù)'的記載，但這一表述不是既有的法律概念，其法律含義并不清楚、法律后果亦不確定，二審法院在湖南建筑總公司與興業(yè)公司就工程量和工程價款有爭議且未能最終協(xié)商結(jié)算的情況下，以雙方在施工過程中達成、且有雙方簽字認可的《工程數(shù)量匯總表》與之印證的《路面工程確認單》作為確定實際工程量的結(jié)算依據(jù)，符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條關(guān)于'當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認'的規(guī)定。湖南建筑總公司主張雙方未能最終結(jié)算的原因在于興業(yè)公司違反施工合同約定未與其共同編制工程結(jié)算書，但案涉施工合同因違反法律效力性強制性規(guī)定而無效，故相關(guān)合同條款對本案當事人并無約束力，自不存在興業(yè)公司違約情形。湖南建筑總公司另主張本案應適用《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第十四條關(guān)于'單位工程竣工結(jié)算由承包人編制，發(fā)包人審查；實行總承包的工程，由具體承包人編制，在總包人審查的基礎(chǔ)上，發(fā)包人審查'的規(guī)定，但由于湖南建筑總公司未經(jīng)發(fā)包人東莞公路局允許而擅自分包案涉工程，與興業(yè)公司所訂立的承包施工合同違反了法律效力性強制性規(guī)定而無效，因此湖南建筑總公司并非合法的發(fā)包人，不能援引前述部門規(guī)范性文件作為認定興業(yè)公司負有法定義務的法律淵源。
（二）關(guān)于興業(yè)公司是否應當承擔舉證不能的法律后果問題。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第二款關(guān)于'對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任'的規(guī)定，興業(yè)公司作為主張工程款的實際施工人應當負有舉證證明其所完成工程量及應收工程款的訴訟義務。由于該公司在未能與湖南建筑總公司共同最終結(jié)算的情況下已經(jīng)提交了《路面工程確認單一》和《路面工程確認單二》等直接證據(jù)，同時提交4份《工程數(shù)量匯總表》予以佐證，已經(jīng)履行舉證義務，也符合前述司法解釋第二條關(guān)于'當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明'的規(guī)定，故二審法院關(guān)于興業(yè)公司已完成關(guān)于工程量計算的舉證責任的認定有法律依據(jù)。興業(yè)公司于一審訴訟中申請鑒定卻未繳納鑒定費，導致本案不能根據(jù)專業(yè)鑒定結(jié)論準確厘定工程量和工程價款，但由于建筑工程施工合同糾紛中工程量和工程量的認定依據(jù)并非僅僅局限于鑒定結(jié)論，因此本案未能進行鑒定并不妨礙二審法院根據(jù)興業(yè)公司提交的前述證據(jù)對爭議事項作出最終認定，而湖南建筑總公司也未能舉出更優(yōu)勢證據(jù)否定前述證據(jù)的證明效力，更未能提出關(guān)于工程量具體應為多少的明確主張并予以證明，故其關(guān)于應由興業(yè)公司承擔舉證不能法律后果的主張因無事實根據(jù)和法律依據(jù)而不能成立。
（三）關(guān)于湖南建筑總公司已付工程款數(shù)額問題。
案涉施工合同已認定為無效合同，而興業(yè)公司承建的工程已竣工驗收合格，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，興業(yè)公司和湖南建筑總公司均可請求參照施工合同的約定確定工程款的支付事項。雖然案涉施工合同第六條約定采用結(jié)構(gòu)層綜合單價包干的計算方式，但雙方此后于2005年5月28日另行達成《承諾書》，約定由湖南建筑總公司供應瀝青并按雙方約定的單價從工程進度款中予以扣除，這一約定可視為雙方變更了施工合同關(guān)于包工包料的原有約定。由于《承諾書》并未明確約定超出合同約定工期的瀝青單價另行計算，湖南建筑總公司亦未能舉證證明工期超期可歸咎于興業(yè)公司，故湖南建筑總公司關(guān)于合同期外購買瀝青所發(fā)生的差價應由興業(yè)公司自行承擔的主張因無充分的事實依據(jù)而不能成立。
至于案涉100萬元貨款是否應當計入湖南建筑總公司已付工程款問題，根據(jù)《瀝青送貨單總臺帳》、《東莞泰和瀝青產(chǎn)品有限公司對帳單湖南省建筑工程集團總公司莞長公路改造工程第十二標項目部》和興業(yè)公司提交的十一份發(fā)票所載數(shù)額，湖南建筑總公司提供AH-70重交瀝青1952.96噸、SBS改性瀝青2081.9噸，這一數(shù)量與雙方簽訂的《工程款支付及瀝青數(shù)量確認表》和《工程款支付及瀝青數(shù)量確認表二》關(guān)于普通瀝青1927.492噸、改性瀝青2081.9噸的數(shù)據(jù)出入不大、基本相符，可以認定上述數(shù)據(jù)涵蓋了雙方的全部瀝青交易。由于湖南建筑總公司所主張其于2006年1月6日支付給茂名市匯鋒石化有限公司的100萬元并未在隨后確認的《工程款支付及瀝青數(shù)量確認表》和《工程款支付及瀝青數(shù)量確認表二》中作為湖南建筑總公司的已付款出現(xiàn)，因此一審法院綜合本案案情認定此項100萬元是作為湖南建筑總公司代購改性瀝青并計入《工程款支付及瀝青數(shù)量確認表》中的瀝青數(shù)量中，而不應計入興業(yè)公司實際領(lǐng)取工程款的認定有事實依據(jù)，也符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十四條關(guān)于'審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果'的規(guī)定。
三、律師觀點及建議
在對分包商結(jié)算管理這個問題上，不能默守成規(guī)，認為中間計量表只是撥付進度款的依據(jù)，最終結(jié)算可以多退少補。本案分包商在未能與湖南建筑總公司共同最終結(jié)算的情況下，已經(jīng)提交了《路面工程確認單一》和《路面工程確認單二》等中間計量數(shù)據(jù)直接證據(jù)，同時提交4份《工程數(shù)量匯總表》予以佐證，已經(jīng)履行舉證義務，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，此時湖南建筑總公司要舉出否定證據(jù)。據(jù)此，在雙方未能結(jié)算的情況下，以中間計量數(shù)據(jù)可作為最終結(jié)算依據(jù)，并無不當。
（案例編輯：杭州蕭山建筑工程律師馮霄飛陳瀛俊）
馮霄飛律師辦案心得：十多年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，蕭山區(qū)優(yōu)秀律師值得您信賴！
關(guān)注微信“馮霄飛律師”(微信號fxf82899688)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務必注明來源“馮霄飛律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：馮霄飛
咨詢電話： 13396506679
誠心待人，盡心辦事，仔細再仔細，謹慎再謹慎！
執(zhí)業(yè)律所：馮霄飛
咨詢電話：13396506679
誠心待人，盡心辦事，仔細再仔細，謹慎再謹慎！
使用微信掃描二維碼
關(guān)注馮霄飛律師
