柳立國(guó)被控生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪與生產(chǎn)、銷售
偽劣產(chǎn)品罪一案的一審辯護(hù)詞（二）
尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
作為被告人柳立國(guó)的辯護(hù)人，我們圍繞本案庭審焦點(diǎn)，重點(diǎn)發(fā)表以下意見。
法庭調(diào)查表明：控方賴以支撐指控的核心證據(jù)是《關(guān)于浙江省寧海縣公安局送檢油脂樣本鑒定意見》（下稱《鑒定意見》）和浙（省）疾控檢字第201103200—201103205號(hào)《檢測(cè)報(bào)告》（下稱《檢測(cè)報(bào)告》），因此，對(duì)上述證據(jù)及其效力的認(rèn)知和評(píng)判，是正確處理本案的關(guān)鍵。
現(xiàn)在，我們結(jié)合法庭調(diào)查，圍繞上述問題，提出辯護(hù)意見如下：
一、《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》不能做為本案的定案依據(jù)。
首先，《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》不符合書證的基本特征，不能做為書證使用；其次，即使做為鑒定結(jié)論使用，其檢測(cè)主體不合法、適用標(biāo)準(zhǔn)不合適、檢測(cè)結(jié)論不合法也足以致使《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》無效。
(一)《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》不是書證。
《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》至少在以下方面不符合書證的特征：
1.形成時(shí)間不符。書證形成于案發(fā)之前或案發(fā)過程中，而本案的《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》是偵查機(jī)關(guān)委托專門機(jī)關(guān)所作，明顯形成于本案案發(fā)之后。
2.形成方式不符。如前所述，《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》是偵查機(jī)關(guān)委托專門機(jī)關(guān)所作，是因受委托而形成的，而書證是在案發(fā)之前或案發(fā)過程中自然形成的，在司法實(shí)務(wù)中，不存在受司法機(jī)關(guān)委托而形成的書證。
3.證明對(duì)象不符。書證，是以文字、符號(hào)、圖畫所表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)的證據(jù)，所要證明的是案件事實(shí)，具有客觀性?！惰b定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》是專門機(jī)構(gòu)運(yùn)用相關(guān)專業(yè)知識(shí)對(duì)案件中的某些專業(yè)問題進(jìn)行的判斷，所要證明的是案件中的某些專門性問題，具有主觀性。
可見，控方將《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》作為書證舉證，屬法律常識(shí)性錯(cuò)誤。
（二）《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》作出的主體不合法。
1.相應(yīng)法條規(guī)定
①《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（２００５年２月２８日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議通過）第二條規(guī)定：“國(guó)家對(duì)從事“物證類鑒定”業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理制度”；同時(shí)第三條規(guī)定：“省級(jí)人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負(fù)責(zé)對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的登記、名冊(cè)編制和公告?！?/p>
②《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》（中華人民共和國(guó)司法部令第95號(hào)）第二十二條規(guī)定：《司法鑒定許可證》是司法鑒定機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)憑證，司法鑒定機(jī)構(gòu)必須持有省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)予登記的決定及《司法鑒定許可證》，方可依法開展司法鑒定活動(dòng)。
③《司法鑒定程序通則》（中華人民共和國(guó)司法部令第107號(hào)）第十八條規(guī)定：司法鑒定機(jī)構(gòu)受理鑒定委托后，應(yīng)當(dāng)指定本機(jī)構(gòu)中具有該鑒定事項(xiàng)執(zhí)業(yè)資格的司法鑒定人進(jìn)行鑒定
④最高人民法院最高人民檢察院公安部國(guó)家安全部司法部印發(fā)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的通知【法發(fā)〔2010〕20號(hào)】指出：“辦理其他刑事案件，參照《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》執(zhí)行”。第二十四條規(guī)定：鑒定意見具有下列情形之一的，不能作為定案的根據(jù)：（一）鑒定機(jī)構(gòu)不具備法定的資格和條件，或者鑒定事項(xiàng)超出本鑒定機(jī)構(gòu)項(xiàng)目范圍或者鑒定能力的。（二）鑒定人不具備法定的資格和條件、鑒定人不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱、鑒定人違反回避規(guī)定的。
上述4個(gè)法律、部門規(guī)章表明：依法登記、編入名冊(cè)、并在報(bào)紙、網(wǎng)站等公眾媒體予以公告，取得鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人資質(zhì)是進(jìn)行司法鑒定的前提條件，不具備法定的資格和條件的鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人所作出的鑒定意見，不能作為定案的根據(jù)。
2．《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》的主體不合法
據(jù)北京市司法局和浙江省司法廳2011年公布的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人名冊(cè)，北京市食品安全監(jiān)控中心和浙江省疾病預(yù)防控制中心均不在其列。而且，《鑒定意見》僅有北京市食品安全監(jiān)控中心的公章，沒有鑒定人的簽名；《檢測(cè)報(bào)告》只有“編制人”、“審核人”和“批準(zhǔn)人”的簽名，沒有表明鑒定人是誰(shuí)，當(dāng)然更沒有表明誰(shuí)持有《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》。因此，上述兩個(gè)機(jī)構(gòu)及其工作人員不具備法定的資格和條件，不具有依法開展司法鑒定活動(dòng)的主體資格。本案送檢、委托檢測(cè)的機(jī)關(guān)明明是寧?？h公安局，《檢測(cè)報(bào)告》卻標(biāo)明是“一般委托”，這就表明其作出者不能接受司法委托，不具備司法鑒定主體資格的體現(xiàn)。
（三）《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》適用的檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)不合法
按照控方的指控，格林公司利用餐廚廢棄油提煉加工成非食用油，通過銷往糧油經(jīng)銷處供人食用和冒充豆油銷往飼料廠及藥廠這兩種渠道銷售，不管格林公司是不是以豆油名義銷售，不可否認(rèn)的是，格林公司的成品油是大量地作為飼料油銷售給飼料廠和藥廠，這是正常合法的經(jīng)營(yíng)行為。至少，對(duì)銷售給飼料廠、藥廠的飼料油進(jìn)行檢測(cè)，必須以飼料油，而不是以食用油的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢測(cè)，因?yàn)榭胤狡鹪V的第二個(gè)罪名“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”也認(rèn)可了格林在生產(chǎn)飼料油。而出具的各個(gè)《檢驗(yàn)報(bào)告》的依卻分別是：GB/T5009.22-200以及參照GB/T23213-2008。（GB/T5009.22-2003是“食品中黃曲霉毒素B1的測(cè)定方法”的標(biāo)準(zhǔn)，2004年1月1日實(shí)施。GB/T23213-2008是“植物油中多環(huán)芳烴的測(cè)定”標(biāo)準(zhǔn)，2009年1月1日實(shí)施。）用食用油標(biāo)準(zhǔn)檢測(cè)飼料油，明顯荒謬。
控方起訴的第二個(gè)罪名“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”表明，控方認(rèn)可格林公司在生產(chǎn)飼料油，只不過其認(rèn)為是偽劣的飼料油。所以其檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為《中華人民共和國(guó)農(nóng)業(yè)部行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》中的《飼料級(jí)混合油》NYT--913-2004NZQ之標(biāo)準(zhǔn)。
（四）《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》采取的檢測(cè)程序不合法
1．《提取筆錄》上沒有簽署日期，不符合筆錄的形式要求。
2．提取樣品未封存。從對(duì)應(yīng)的照片上可以反映出（補(bǔ)充偵查卷5P43-61），提取的油裝入農(nóng)夫山泉礦泉水瓶之后，并沒有封存，瓶蓋隨時(shí)可以打開，不符合封存樣品進(jìn)行鑒定的程序要求，也不能證明瓶?jī)?nèi)的油和最終送檢的油就是格林公司的產(chǎn)品。
3．樣品編號(hào)不一致。照片上反映出的提取物品編號(hào)與《提取筆錄》記載不是同一物品：照片上提取樣品編號(hào)為B-001B、B-002B、B-003B、B-004B、B-005B、B-006B、B-006B2、B-006B3、B-006B4（其中前五種編號(hào)樣品各有4瓶，后四種編號(hào)各有1瓶，共計(jì)24瓶），根本就沒有提取筆錄上B-001、B002、B003、B004、B005、B006這樣編號(hào)的樣品；因此，鑒定意見和提取筆錄的真實(shí)性無法確認(rèn)。
4．檢材不是終端產(chǎn)品。“檢材”必須是銷售給終端客戶的終端產(chǎn)品，不能拿半成品甚至原料來檢測(cè)，否則就不能保證檢測(cè)結(jié)論的科學(xué)性和準(zhǔn)確性。
5．警方在送檢程序上存在重大瑕疵。在送往有關(guān)部門據(jù)以鑒定的油脂樣品中，編號(hào)B-001到B-006的受檢樣品油中，成品油、副產(chǎn)品、原料混雜其中，檢材根本不一致。
寧海警方于2011年7月27日所作《提取筆錄》顯示：“我局（寧?？h公安局）偵查員俞建國(guó)、葉茂于2011年7月27日到山東省平陰縣格林生物有限公司內(nèi)，在見證人童雪偉的見證下，分別提取下列樣品油，送相關(guān)部門鑒定：1.提取該公司MB123油罐車內(nèi)樣品油，編號(hào)B—001；2.提取該公司第三車間油桶內(nèi)的樣品油，編號(hào)B—002；3.提取該公司第五車間油桶內(nèi)的樣品油，編號(hào)B—003；4.提取一罐區(qū)成品罐1號(hào)油罐內(nèi)的樣品油，編號(hào)B—004；5.提取二罐區(qū)備用罐2號(hào)油罐內(nèi)的樣品油，編號(hào)B—005；6.提取一車間水解工程油罐內(nèi)的樣品油，編號(hào)B—006”（見偵查卷第8卷第146頁(yè)）。提取樣品對(duì)應(yīng)的照片在補(bǔ)充偵查卷5P43-61）。
格林公司的實(shí)際情況是：
一車間是脫雜脫水脫色車間，油罐內(nèi)裝的是加熱的原料地溝油和脫雜脫色后的地溝油.
三車間是脫酸脫臭車間，油罐內(nèi)裝的是脂肪酸,是副產(chǎn)品。
五車間是卸料車間，油罐內(nèi)裝的是原料地溝油.
一罐區(qū)成品一號(hào)油罐裝的是成品油,二罐區(qū)備用二號(hào)油罐裝的是脂.
MB123油罐車內(nèi)裝的是成品油,是向客戶送油用的車.
由此可見，上述《提取筆錄》告訴我們：
編號(hào)B—001、B—004的樣品油是成品油；
編號(hào)B—002的樣品油是副產(chǎn)品脂肪酸。
編號(hào)B—003、B—006的樣品油是原料
編號(hào)B—005的樣品油是脂。
由此可見，上述《鑒定意見》告訴我們：編號(hào)B—001——B—006的受檢樣品油中，成品油、副產(chǎn)品、原料混雜其中，檢材根本不一致。
6．《提取筆錄》未經(jīng)當(dāng)事人格林公司一方人員簽名確認(rèn)。《鑒定意見》及《檢測(cè)報(bào)告》也未依法送達(dá)柳立國(guó)等被告人確認(rèn)，并告知其有申請(qǐng)重新鑒定的權(quán)利。
《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定：鑒定意見具有下列情形之一的，不能作為定案的根據(jù)：“（三）鑒定程序、方法有錯(cuò)誤的……（六）送檢材料、樣本來源不明或者確實(shí)被污染且不具備鑒定條件的；”
同時(shí)，《司法鑒定程序通則》（中華人民共和國(guó)司法部令第107號(hào)）第十三條規(guī)定：“委托人應(yīng)當(dāng)向司法鑒定機(jī)構(gòu)提供真實(shí)、完整、充分的鑒定材料，并對(duì)鑒定材料的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)”。
因此，《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》沒有告訴我們檢材的來源于何處？是否真實(shí)、充分、完整？“檢材”是否終端產(chǎn)品？是原料、半成品還是終端產(chǎn)品？是否依法封存？根據(jù)什么程序送檢？是否送達(dá)告知柳立國(guó)等被告人？存在著上述種種嚴(yán)重瑕疵，不符合司法鑒定程序要求。
（五）《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》形成的檢測(cè)結(jié)論不合法
《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》未能在總體上形成結(jié)論性意見以供司法機(jī)關(guān)作為定案的依據(jù)。盡管《鑒定意見》給出了四點(diǎn)意見，《檢測(cè)報(bào)告》就兩項(xiàng)檢測(cè)項(xiàng)目相應(yīng)作出了檢測(cè)結(jié)果，然而，上述意見和檢測(cè)結(jié)果都僅僅局限于對(duì)單項(xiàng)檢測(cè)項(xiàng)目的單項(xiàng)評(píng)判，《鑒定意見》和檢測(cè)結(jié)論沒有告訴我們受檢產(chǎn)品是否屬于有毒有害或偽劣產(chǎn)品，未能在總體上形成結(jié)論性意見。因此，上述鑒定意見和檢測(cè)結(jié)果并不是法律意義上的鑒定結(jié)論，更不能做為書證使用。
綜上所述，該《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》屬于無效的鑒定結(jié)論，不能證明格林公司的成品油是“有毒有害”或“偽劣產(chǎn)品”，更不能作為本案的證據(jù)使用，更不能做為本案定罪的依據(jù)。因此，我們否定《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》的證據(jù)效力。
二、控方的“沒鑒定也能定罪”一說不成立。
庭審中，控方認(rèn)為，目前對(duì)于利用餐廚廢棄油加工成成品油還沒有有效的鑒定方法，但是根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》（公通字[2012]1號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《通知》），即使沒有司法鑒定，本案也能定罪。我們認(rèn)為，控方的這一說法根本不能成立。理由是：
首先，沒有科學(xué)有效的鑒定方法不能作為推定格林公司的產(chǎn)品為有毒、有害的理由，更不能因?yàn)闆]有科學(xué)有效的鑒定方法而讓公民個(gè)人承擔(dān)這一不利的法律后果，這不符合法律歸責(zé)原則，不符合法治原則，根據(jù)疑罪從無的原則，沒有證據(jù)只能做無罪推定而不能做有罪推定。
其次，兩高一部的《通知》根本不適用于本案，具體理由詳見辯護(hù)詞（一）。
三、控方庭審時(shí)所言《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》僅供合議庭參考，有違客觀、公正原則。
證據(jù)是法庭對(duì)被告人作出有罪無罪裁判的基本依據(jù)，證據(jù)的有效性與否直接影響法庭的法律評(píng)判，直接影響被告人的人身權(quán)益。控方只能將符合法定形式、具有證據(jù)效力的證據(jù)向法庭提交，以便法庭能作出客觀、公正、準(zhǔn)確的法律判斷。如果《鑒定意見》和《檢測(cè)報(bào)告》是僅供參考的材料，那控方就留待自己去參考，不應(yīng)該作為證據(jù)展示，更不應(yīng)該作為證據(jù)移交法庭。將參考材料作為證據(jù)展示的行為，不僅于法無據(jù)，而且會(huì)有擾亂公正司法之嫌。
四、從法治原則出發(fā)，本案必須以科學(xué)有效的鑒定結(jié)論作為定案的依據(jù)。
當(dāng)前，我國(guó)正處于由人治向法治的轉(zhuǎn)型時(shí)期，在司法活動(dòng)中，強(qiáng)調(diào)以嚴(yán)格依法辦事為核心的法治原則尤為重要。作為法治原則在刑事訴訟中的體現(xiàn)，“證據(jù)為本”原則是我國(guó)刑事訴訟中證據(jù)法的一項(xiàng)基本原則，它要求司法人員在司法活動(dòng)中，認(rèn)定案件事實(shí)必須以證據(jù)為本源，司法證明必須以證據(jù)為基石，換言之，司法裁判必須建立在證據(jù)的基礎(chǔ)上，如果沒有有罪證據(jù)，就不能作出有罪判決！
本案中，控方以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪兩項(xiàng)罪名指控被告人柳立國(guó)等人，然而，本案既沒有控告人，也沒有被害人及危害結(jié)果，更沒有其他任何證據(jù)證明涉案產(chǎn)品是“有毒有害”食品或“偽劣產(chǎn)品”，這就意味著：如果沒有科學(xué)有效的鑒定結(jié)論，那么，裁判被告人柳立國(guó)上述兩項(xiàng)罪名成立，就沒有任何證據(jù)基礎(chǔ)！就是根本違背法治！
因此，對(duì)本案所作出的法律評(píng)判，必須依賴于對(duì)涉案產(chǎn)品進(jìn)行科學(xué)有效的司法鑒定。否則，任何司法機(jī)關(guān)都無權(quán)想當(dāng)然地作出涉案產(chǎn)品是否“有毒有害”及“偽劣產(chǎn)品”的法律評(píng)判！
以上意見，誠(chéng)望貴院予以充分考慮。
辯護(hù)人：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
律師：王思魯
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