實(shí)踐中，大部分建筑企業(yè)都采用過(guò)內(nèi)部承包的經(jīng)營(yíng)模式，內(nèi)部承包關(guān)系中的承包人有三種：（1）承包人為建設(shè)工程施工合同中的項(xiàng)目經(jīng)理；（2）項(xiàng)目經(jīng)理僅是掛名，實(shí)際承包人是施工單位的其他員工；（3）承包人非施工企業(yè)的員工，這一種是典型的掛靠行為，往往給施工企業(yè)帶來(lái)很大的風(fēng)險(xiǎn)。這種經(jīng)營(yíng)模式下，一旦承包人管理松散，項(xiàng)目虧損，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，甚至一走了之，企業(yè)就無(wú)法應(yīng)付爛攤子，給企業(yè)可能就是致命打擊。因此如果將這種對(duì)我們建筑企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)很大的掛靠模式，能夠?qū)⑵淇赡艽嬖诘娘L(fēng)險(xiǎn)以及控制辦法剖解出來(lái)，那么其他幾種相對(duì)簡(jiǎn)單的模式就會(huì)迎刃而解。
何謂掛靠，出現(xiàn)的根源以及對(duì)其認(rèn)識(shí)的演變
建筑行業(yè)的掛靠，指有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工單位，通常以?xún)?nèi)部承包合同的名義，與掌握施工項(xiàng)目而又不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的個(gè)人或單位簽訂合同，允許其以“項(xiàng)目部”或類(lèi)似名義掛靠經(jīng)營(yíng)，并收取管理費(fèi)的行為。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)《司法解釋》）第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；”該條僅明確施工方與發(fā)包人簽訂的施工合同的效力，沒(méi)有涉及掛靠雙方簽訂的所謂內(nèi)部承包合同的效力。然，根據(jù)《建筑法》第二十六條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！蓖瑫r(shí)，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定：“禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程。…”雙方簽訂的名為內(nèi)部承包實(shí)為掛靠的合同顯然違反法律、法規(guī)“禁止使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)”“禁止以本單位的名義承攬工程”的強(qiáng)制性規(guī)定，內(nèi)部承包合同無(wú)疑是無(wú)效合同?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無(wú)效，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還?！督ㄖā返诹鶙l規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出售資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正、沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。…”。
可見(jiàn)，建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營(yíng)不但是非常嚴(yán)重的違法行為，而且違法的法律后果足以具有威懾力，是法律嚴(yán)厲打擊的對(duì)象；但另一方面，掛靠經(jīng)營(yíng)卻成了尤其江浙建筑市場(chǎng)的一種常態(tài)，成了大部分建筑企業(yè)的一種主要經(jīng)營(yíng)模式，部分企業(yè)籍這種模式做強(qiáng)做大取得了非凡的成績(jī)，曾經(jīng)確實(shí)輝煌過(guò)。而且，在實(shí)際情況中，除非出現(xiàn)重大質(zhì)量安全事故，據(jù)筆者了解，建筑行業(yè)的行政主管部門(mén)對(duì)掛靠現(xiàn)象并未做過(guò)多的干涉，更談不上動(dòng)輒降低資質(zhì)等級(jí)或吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。即便在司法實(shí)踐中，發(fā)現(xiàn)存在掛靠情況的，也少見(jiàn)法院向行政主管部門(mén)提司法建議要求降低資質(zhì)等級(jí)或吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。以上諸多現(xiàn)象一直引發(fā)筆者深深的思索。
《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》禁止掛靠規(guī)定是不是已不符合現(xiàn)在建筑市場(chǎng)的發(fā)展，行政主管部門(mén)對(duì)掛靠現(xiàn)象近乎“熟視無(wú)睹”的態(tài)度，是不是應(yīng)證“存在即是合理”，是不是意味著掛靠行為在一定條件下向合法化轉(zhuǎn)化的趨勢(shì)。在得出結(jié)論以前，我們有必要研究掛靠現(xiàn)象出現(xiàn)、存在并且發(fā)展至近乎泛濫的原因。
與國(guó)外建筑施工資質(zhì)管理以個(gè)人技術(shù)資格管理為基礎(chǔ)，建筑企業(yè)資質(zhì)管理為輔的模式，我國(guó)目前對(duì)建筑業(yè)實(shí)行的是審批制，而且采用了嚴(yán)格的建筑企業(yè)資質(zhì)管理和技術(shù)人員資質(zhì)管理相結(jié)合的建筑業(yè)管理辦法。對(duì)于掛靠者言，不能以個(gè)人名義參與建筑市場(chǎng)，要么掛靠建筑企業(yè)要么自己設(shè)立建筑施工企業(yè)，兩者相比當(dāng)然會(huì)選擇成本較低的掛靠行為，然后憑借自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、有效的管理與監(jiān)督，自負(fù)盈虧，提供合格的建筑產(chǎn)品，便獲得相應(yīng)的收益。對(duì)被掛靠的建筑企業(yè)講，可以通過(guò)有效的管理掛靠者，確保建設(shè)工程施工合同的有效履行，獲得相應(yīng)的管理費(fèi)與施工業(yè)績(jī)，更好地實(shí)現(xiàn)企業(yè)的擴(kuò)大和資質(zhì)等級(jí)的提升。這樣，雙方實(shí)現(xiàn)了一種雙贏的局面，掛靠現(xiàn)象不出現(xiàn)也難。
今天我們講“掛靠”,并不是鼓勵(lì)掛靠行為，但從本質(zhì)上講，無(wú)論是我國(guó)還是國(guó)外，設(shè)立建筑業(yè)資質(zhì)管理的目的都是一致的，即確保工程質(zhì)量。結(jié)合目前行政部門(mén)對(duì)掛靠比較寬松的態(tài)度，是不是隱含一個(gè)信息，行政部門(mén)、立法部門(mén)在考慮借鑒國(guó)外的一些做法，構(gòu)建具有一定資質(zhì)的人可以做為施工主體法律制度。
在目前過(guò)渡階段，弱化對(duì)掛靠形式上的管理，強(qiáng)調(diào)工程質(zhì)量，只要質(zhì)量有保證，就是好貓。等到條件成熟，在制度上予以改良。司法解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！奔此^的“無(wú)效按有效結(jié)”。
最高院在闡述立法意圖時(shí)，用了這樣的表述：“就建設(shè)工程施工合同而言，工程質(zhì)量是建筑工程的生命，《建筑法》及相關(guān)行政法規(guī)，均將保證工程質(zhì)量作為立法的主要出發(fā)點(diǎn)和主要目的?！督ㄖā芳啊督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，未經(jīng)驗(yàn)收合格或驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程，不得交付使用。在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，無(wú)效合同與有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已無(wú)很大的區(qū)別。所以，為平衡當(dāng)事人雙方之間的利益關(guān)系，確定建設(shè)工程施工合同無(wú)效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，參照合同約定支付承包人工程價(jià)款。在目前的法院判決書(shū)中，均已體現(xiàn)了這種價(jià)值取向。掛靠可能演變的趨勢(shì)，我們?nèi)圆荒芑乇墁F(xiàn)實(shí)，在目前的法律框架下，掛靠行為其實(shí)質(zhì)是借用資質(zhì)，為違法行為，存在法律風(fēng)險(xiǎn)。我們必須學(xué)會(huì)如何控制風(fēng)險(xiǎn)。
掛靠人與第三人發(fā)生材料買(mǎi)賣(mài)、設(shè)備租賃過(guò)程中，應(yīng)該如何確定買(mǎi)單人，如何控制風(fēng)險(xiǎn)
1、合同蓋有施工企業(yè)公章或法定代表人簽字的，屬于法人行為，由施工企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。
2、蓋有施工企業(yè)合同專(zhuān)用章或項(xiàng)目部章的，雖然與上述第1種情況有所區(qū)別，但章的控制很難避免紕漏，基本被認(rèn)定。
3、蓋有項(xiàng)目部技術(shù)章、資料章，且都表明“此章僅限于工程技術(shù)聯(lián)系或資料專(zhuān)用”字樣，及承包人簽字。該情況企業(yè)都覺(jué)得很冤枉，情緒非常激動(dòng)。但現(xiàn)實(shí)卻非常殘酷，法院基本上不接受企業(yè)的觀點(diǎn)。往往以職務(wù)行為或表見(jiàn)代理行為認(rèn)定由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。
根據(jù)上面的介紹，為了避免被認(rèn)定為職務(wù)行為、表見(jiàn)代理的風(fēng)險(xiǎn)，我們必須做如下控制：
身份控制：假設(shè)該掛靠人即沒(méi)有與施工企業(yè)簽訂任何勞動(dòng)合同，也沒(méi)有參加公司社會(huì)保險(xiǎn)，但是建筑案件工程資料很多，作為原告的出賣(mài)人或設(shè)備出租一人，很容易在一些資料中找到該掛靠人為員人的一些證據(jù)，比如聯(lián)系單中的簽字、施工組織設(shè)計(jì)員工名冊(cè)等。
印章控制：為此，我們認(rèn)為的控制辦法是：
（1）要不要刻章，刻什么章；
（2）如果刻，一定要留樣，防止真假都不知道；
（3）蓋章時(shí)一定要專(zhuān)人登記。
資金來(lái)往控制：需要財(cái)務(wù)人員注意的是，結(jié)合案例，如果確實(shí)需要從公司的銀行打款給第三人，我們的控制辦法是：要求掛靠人出具委托打款的委托書(shū)，同時(shí)，最好要求收款人向公司出具收條，收條內(nèi)容明確諸如“我公司收到某建筑公司代某承包人支付的鋼筋款?！边@樣就很明確該買(mǎi)受人為承包人，而非建筑公司。
施工企業(yè)為項(xiàng)目部承擔(dān)工程材料款、設(shè)備租金后，能否向掛靠人行使追索權(quán)
乍一看，這不應(yīng)該是一個(gè)問(wèn)題。行使追償權(quán)不外乎兩個(gè)依據(jù)，法律依據(jù)與合同依據(jù)。我國(guó)民法明確規(guī)定享有追償權(quán)的情形主要有：連帶責(zé)任追償權(quán)、保證人的追償權(quán)等，指連帶責(zé)任人或保證人履行了連帶責(zé)任或保證責(zé)任后向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。目前對(duì)建筑企業(yè)內(nèi)部承包，能否行使追償權(quán)法律沒(méi)有規(guī)定。即便內(nèi)部承包合同有約定追償權(quán)，我們知道請(qǐng)求法院支持施工企業(yè)的追償權(quán)，必須建立在該內(nèi)部承包合同有效的基礎(chǔ)上。如果內(nèi)部承包人主張承包合同無(wú)效成立，那么追償權(quán)的約定就會(huì)無(wú)效。
內(nèi)部承包人主張合同無(wú)效的理由無(wú)非就是一條：我是掛靠的。我們說(shuō)掛靠，實(shí)質(zhì)上是指借用資質(zhì)。但從形式上講，雙方不可能簽訂借用資質(zhì)的掛靠協(xié)議，而套上合法的外衣謂之內(nèi)部承包合同。原建設(shè)部發(fā)出的建建[1999]53號(hào)文件《建設(shè)部1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)的意見(jiàn)》
附件“關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定”的第四條確認(rèn)了掛靠行為的判定條件：
（一）有無(wú)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等）聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；
（二）有無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨(dú)立核算；
（三）有無(wú)嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動(dòng)、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。從上述判定條件出發(fā)，我們目前接觸到的建筑企業(yè)內(nèi)部承包，幾乎全部可以判定為《建筑法》上的“掛靠”。如果該文件規(guī)定被視為目前司法部門(mén)判定是否掛靠的參考依據(jù)時(shí)，掛靠人很容易舉證證明雙方的承包關(guān)系實(shí)為掛靠行為，施工企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)無(wú)疑非常大。
筆者的認(rèn)識(shí)偏向可以追償，但我們不能放松管理：
1、在法律未對(duì)施工企業(yè)在支付材料款后能否向承包人追償作出明確規(guī)定的情況下，建議支付后，在條件許可的情況下，及時(shí)要求掛靠人做出同意支付的承諾。
2、《合同法》第58中規(guī)定“有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失”，損失與無(wú)效具有因果關(guān)系，如果造成的損失并非因無(wú)效造成的，不適用《合同法》58條規(guī)定。在某種程度上講，承包人盈利或虧損與合同無(wú)效無(wú)直接關(guān)系，而完全是承包人經(jīng)營(yíng)水平與管理水平所決定的。
3、司法解釋第二十六第一款規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”司法解釋突破了合同相對(duì)性原則，賦予諸如掛靠人的實(shí)際施工人請(qǐng)求支付工程款的權(quán)利，作為權(quán)利的享有者與工程價(jià)款的最終得益者，法律應(yīng)同時(shí)明確實(shí)際施工人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。但司法解釋卻沒(méi)有進(jìn)一步作出如此規(guī)定，僅考慮權(quán)利的賦予，而忽略義務(wù)的承擔(dān)，顯然有不足之處。權(quán)利與義務(wù)是對(duì)立統(tǒng)一的，“沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，也沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)”，僅享受權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)，必須導(dǎo)致權(quán)利的濫用，比如實(shí)際施工人與第三人串通、偽造虛假債務(wù)等。司法解釋之所以如此規(guī)定，是有一定的立法背景的，2005年當(dāng)時(shí)，拖欠農(nóng)民工工資問(wèn)題非常嚴(yán)重，引起各級(jí)政府的強(qiáng)烈關(guān)注，為保護(hù)弱者，司法解釋作出如此規(guī)定。但，實(shí)際上，我們施工單位的日子現(xiàn)在并不好過(guò)我們施工企業(yè)已經(jīng)是一個(gè)地道的弱者了。加上，經(jīng)濟(jì)不景氣，一些施工單位不堪重負(fù)。但我們大部分施工企業(yè)，每年都向國(guó)家繳納巨額的稅收，解決社會(huì)巨大的社會(huì)就業(yè)問(wèn)題，得到法律保護(hù)的待遇卻是不對(duì)等的。因此我們的司法解釋?xiě)?yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，作出更完善的安排，只有這樣，才能與立法的目的一致，達(dá)到立法的效果。
據(jù)上，我們認(rèn)為，從權(quán)利義務(wù)對(duì)等的角度，或考慮雙方利益的平衡，法律有必要確立企業(yè)施工人向?qū)嶋H施工人追償?shù)臋?quán)利，明確實(shí)際施工人對(duì)外應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。目前，實(shí)務(wù)中存在的諸多問(wèn)題也說(shuō)明了法律確定實(shí)際施工人責(zé)任的必要性和重要性。
4、司法實(shí)務(wù)角度，不輕易認(rèn)為掛靠。瑞安靜電中院省高院的判例。
項(xiàng)目虧損后，承包人能否向企業(yè)要求賠償
這個(gè)問(wèn)題不知道我們各位老總有否考慮過(guò)，其實(shí)這同樣是一個(gè)法律問(wèn)題。思路是與上面第三條是一樣的。
借款的風(fēng)險(xiǎn)與控制
1、借款關(guān)系要清楚，借款人為承包人個(gè)人，而非項(xiàng)目部。
2、性質(zhì)要明確，純粹借款，而不是墊資款、質(zhì)保金等，不要與項(xiàng)目扯上關(guān)系。
3、打入承包人帳戶又要保證資金用途，不是其本人帳戶的，要有授權(quán)書(shū)。
4、爭(zhēng)取強(qiáng)有力的擔(dān)保。
5、書(shū)面協(xié)議管轄。
6、利息有關(guān)約定。
7、時(shí)效控制。
招投標(biāo)前簽訂的工程承包協(xié)議及支付工程質(zhì)量保證金問(wèn)題
目前，建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)劇烈，利潤(rùn)微薄，相比較業(yè)主方，處于賣(mài)方市場(chǎng)。業(yè)主在施工項(xiàng)目招投標(biāo)前，會(huì)要求與意向中的施工單位簽訂工程施工承包協(xié)議書(shū)，約定業(yè)主開(kāi)發(fā)建設(shè)的某施工項(xiàng)目由施工單位承建施工，施工單位先支付資金幾百萬(wàn)到幾千萬(wàn)不等給業(yè)主，稱(chēng)之謂質(zhì)量保證金。
有的約定支付之日起，開(kāi)始支付利息；有的在約定期限內(nèi)開(kāi)工的不計(jì)算，否則開(kāi)始計(jì)算利息。這樣的施工承包協(xié)議書(shū)是否有效，施工企業(yè)取得承包權(quán)有否法律上的保障，質(zhì)量保證金有否風(fēng)險(xiǎn)，約定的利息能否得到法律保護(hù)等等問(wèn)題？
工程款收支控制
1、在合同應(yīng)明確所有工程款必須匯入乙方指定銀行帳戶，否則視為甲方?jīng)]有支付工程款給乙方約定。
2、如發(fā)現(xiàn)未支付指定銀行帳戶情況，應(yīng)提出異議。
3、如果業(yè)主、承包人不配合，作為最后的辦法，在已竣工的情況下，不配合備案。最后的殺手锏。
工期延遲風(fēng)險(xiǎn)控制
及時(shí)向業(yè)主遞交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告?！督ㄔO(shè)工程施工合同》通用條款32條規(guī)定竣工驗(yàn)收程序?！肮こ叹邆淇⒐を?yàn)收條件，承包人按國(guó)家工程竣工驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告?！薄鞍l(fā)包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見(jiàn)?！薄鞍l(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后14天內(nèi)不提出修改意見(jiàn)，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可?！薄肮こ炭⒐を?yàn)收通過(guò)，承包人送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期為實(shí)際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過(guò)竣工驗(yàn)收的，實(shí)際竣工日期為承包人修改后提請(qǐng)發(fā)包人驗(yàn)收的日期?！北苊庋舆t竣工遭受反索賠，施工企業(yè)與承包人的目標(biāo)一致。
律師與總裁，是天然的朋友，合作共贏，共創(chuàng)輝煌：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就是法治經(jīng)濟(jì)。無(wú)商不活，無(wú)法不穩(wěn)。律師與總裁，是天然的朋友，合作共贏，共創(chuàng)輝煌
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