并購活動是買賣雙方不斷博弈和談判的過程，并購交易文件是雙方談判的最終成果，是權(quán)利義務(wù)的載體，也是出現(xiàn)糾紛時維護自身利益的主要依據(jù)。
海外并購交易由于交易架構(gòu)復(fù)雜、談判時間漫長，因此涉及的法律文件可能更加復(fù)雜，常見的有保密協(xié)議、招標文件和報價函、意向書、條款條件清單、股權(quán)/資產(chǎn)購買協(xié)議、賬戶托管協(xié)議等等。本文將就海外并購交易文件中的五個主要法律問題進行分析。
如意伙伴（Target/Seller）
中國企業(yè)海外并購要根據(jù)自身并購動機選擇目標公司，在進行深入的盡職調(diào)查前應(yīng)對目標公司的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)、雇員情況、信譽狀況、政府關(guān)系等方面有相對充分的了解。
盡職調(diào)查是順利進行并購交易的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，將為交易決策、交易結(jié)構(gòu)設(shè)計、交易價格的確定以及交易談判提供依據(jù)。如果盡職調(diào)查的結(jié)果與并購方預(yù)期相差較遠，或者出現(xiàn)完全未曾預(yù)想到的可能導(dǎo)致后續(xù)并購交易失敗的情形，則應(yīng)當對其進行更為謹慎的評估和分析，不能視而不見、盲目推進，避免遭受更大損失。
此外，如果中國企業(yè)通過購買現(xiàn)有股東持股的方式進行投資，還要針對出售方進行必要的了解，尤其是出售方是否對所售股份擁有合法的無瑕疵的支配權(quán)。但某些國家沒有正式的或者統(tǒng)一的投資者信息登記系統(tǒng)，而公司又沒有最新的股東名錄，會使得確認股東身份這一簡單事情變得十分復(fù)雜。
盡職調(diào)查的結(jié)果一般會以先決條件、陳述與保證、違約責任等合同條款落實到交易文件中。關(guān)于股東對所售股份所有權(quán)的陳述保證往往屬于“基礎(chǔ)性”的陳述保證，對其的違反應(yīng)該可以直接導(dǎo)致合同無效或者解除。
貨真價實（Title/RepresentationsandWarranties）
海外并購一般包括股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。在目標公司債務(wù)負擔沉重或者存在重大隱形責任的情況下，買方往往傾向于并購資產(chǎn)，把責任留給目標公司。但不論采取何種并購方式，企業(yè)應(yīng)當確保其購買的股權(quán)或資產(chǎn)無瑕疵或者其附帶的權(quán)利負擔在可控的范圍內(nèi)。
以股權(quán)并購為例，中國企業(yè)至少應(yīng)從如下方面對股權(quán)作充分的了解，包括：
（1）東道國法律對外國投資者的投資行業(yè)是否有準入限制，是否允許外國投資者控股、股份是否有不同分類從而在收購時會享有不同權(quán)利，股權(quán)轉(zhuǎn)讓時是否有優(yōu)先購買權(quán)的要求等；
（2）目標公司的章程、股東協(xié)議、合資協(xié)議等文件是否包含股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制性條款，如是否有優(yōu)先購買權(quán)/優(yōu)先認購權(quán)、強售權(quán)(drag-alongright)、隨售權(quán)(tag-alongright)、共同出售權(quán)(co-saleright)、鎖定期、股權(quán)轉(zhuǎn)讓/增資程序等規(guī)定；
（3）應(yīng)當自行或通過中介機構(gòu)協(xié)助調(diào)查轉(zhuǎn)讓的股權(quán)上是否存在任何權(quán)利負擔、擬購買股權(quán)的類型、有無表決權(quán)等。在交易文件中，根據(jù)企業(yè)的并購要求和目的，相應(yīng)地將其作為先決條件或要求出賣方/目標公司做出陳述和保證，必要時應(yīng)要求目標公司的股權(quán)提供擔保。
物有所值（Price/Payment）
聘請專業(yè)評估機構(gòu)對目標公司進行估值是確定交易價格的準繩。中國企業(yè)海外并購要關(guān)注東道國實施的會計準則，由精通該會計準則的注冊會計師領(lǐng)銜財務(wù)盡職調(diào)查和估值。
即使交易價格基本確定后，還需要考慮在海外并購交易下，由于其所涉及的政府審批程序較為復(fù)雜，交易文件簽署后至交割前需要數(shù)月甚至一年以上的時間，目標公司在此期間出現(xiàn)價值變化或者出現(xiàn)其他潛在競價方等情況均可能導(dǎo)致并購價格發(fā)生變化。在此種情況下，雙方應(yīng)當詳細約定計價基礎(chǔ)和價格調(diào)整機制，明確什么情況下構(gòu)成“重大不利變更”（MAC條款），以及是否應(yīng)包括“分手費”等以確定交易的確定性。
海外并購價款的支付包括現(xiàn)金、換股和綜合證券支付等。其中，綜合證券支付是指結(jié)合現(xiàn)金、股份、可轉(zhuǎn)債等進行的支付。雙方還可以建立托管賬戶對支付價款進行托管，約定支付價款的條件，在條件成就時買方指示第三方向賣方付款，具有約束買方促使其履約的擔保功能。
對中國企業(yè)而言，采取現(xiàn)金支付并購價款時應(yīng)注意對托管帳戶的使用，如將部分資金進行托管，僅當賣方/目標公司履行其承諾的義務(wù)或在一定期間內(nèi)不存在違反陳述和保證時情形時才予以釋放。另外，中國企業(yè)海外并購也可以根據(jù)自身情況考慮是否采取綜合證券的支付方式，該種方式除減少向銀行借貸的金額外，換股以及綜合證券支付還有其特定優(yōu)勢，相互持股可以成為并購?fù)瓿珊箅p方緊密合作的利益基礎(chǔ)。
全身而退（Termination）
解除條款指在交易文件中約定，在發(fā)生一定情形時，合同雙方或單方有權(quán)解除合同并結(jié)束交易的條款。解除條款的常見觸發(fā)情形通常包括:雙方協(xié)商一致解除協(xié)議，一方嚴重違反協(xié)議導(dǎo)致另一方解除協(xié)議，如賣方嚴重違反陳述與保證或者雙方約定的其他情形等。此外，不少并購的交易文件中還會約定分手費（breakfee）或者反向分手費（reversebreakfee）條款。
分手費通常是指目標公司在某些條件觸發(fā)時應(yīng)當向買方支付一定金額的補償金。這些觸發(fā)條件包括與更高報價的并購方達成協(xié)議要求終止目前正在進行的交易，目標公司股東會拒絕批準該并購交易，目標公司/賣方違反并購交易文件中的陳述和保證等。
反向分手費通常是要求買方如果無法取得足夠收購資金或者政府審批，應(yīng)當向賣方/目標公司支付一定金額的補償金。反向分手費的比例往往高于分手費，而賣方向中國買方索取的分手費往往高于其他國家的買方。對于中國企業(yè)而言，應(yīng)當盡量避免支付反向分手費，即使不得不支付時也要對觸發(fā)條件詳細約定，避免承擔不合理的風險，特別是涉及到目標公司是美國公司時，交易被美國政府以安全為由審查不通過的可能性更高，因此而要求中國買方承擔反向分手費顯然不盡合理。
法律爭議（DisputeResolution）
海外并購的爭議解決方式主要包括訴訟和仲裁。訴訟往往耗日持久，且最終的法院判決能否執(zhí)行還有賴于相關(guān)國家之間是否締結(jié)了司法互助協(xié)定。
相對而言，仲裁機制更為靈活，并且仲裁裁決的可執(zhí)行性更高，包括中國在內(nèi)的全球150多個國家加入了關(guān)于承認和執(zhí)行仲裁裁決的《紐約公約》，因此在海外并購中，采用仲裁作為爭議解決方式得到不少交易方的青睞。國際知名的仲裁機構(gòu)包括國際商會仲裁院（ICC）、倫敦國際仲裁院（LCIA）、新加坡國際仲裁中心（SIAC）、香港國際仲裁中心（HKIAC）、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）等。
雖然目前中國企業(yè)在國際并購交易中積極踴躍，但并購經(jīng)驗缺乏仍然是很大的短板。上述并購交易文件的主要條款僅僅是一般性介紹，在具體并購交易中如何談判，各項條款如何起草，如何最大程度維護中國企業(yè)的利益，都需要各方專業(yè)人士的共同努力。此時，聘請跨境并購經(jīng)驗豐富的法律、財務(wù)、稅務(wù)團隊，定能提高在跨境并購中的溝通和談判能力。
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