一、銀行貸款“借新還舊”的由來和最初的依據(jù)
“借新還舊”最早來源于中國人民銀行于2000年9月25日《不良貸款認定暫行辦法》（銀發(fā)〔2000〕303號），這個辦法也是“借新還舊”最初依據(jù)。其第九條規(guī)定：貸款到期（含展期后到期）后未歸還，又重新貸款用于歸還部分或全部原貸款的，應(yīng)依據(jù)借款人的實際還款能力認定不良貸款。對同時滿足下列四項條件的，應(yīng)列為正常貸款：（一）借款人生產(chǎn)經(jīng)營活動正常，能按時支付利息；（二）重新辦理了貸款手續(xù)；（三）貸款擔保有效；（四）屬于周轉(zhuǎn)性貸款。這個辦法出臺之初，對緩解不良貸款的形成，降低不良貸款的比例起到了很大的作用。
但是這一辦法于2007年7月3日被中國銀監(jiān)會在《關(guān)于制定、修改、廢止、不適用部分規(guī)章和規(guī)范性文件的公告》中宣布不再適用。此后，中國銀監(jiān)會也沒有就“借新還舊”問題出臺任何部門規(guī)章。
二、銀行貸款“借新還舊”是否合規(guī)
合規(guī)有兩種解釋，一種是符合國家規(guī)定，這個范圍涵蓋合法；另一種是銀行業(yè)特指的符合監(jiān)管部門（主要是中國人民銀行和中國銀監(jiān)會）的規(guī)定。本文所討論的合規(guī)是指后者。關(guān)于銀行貸款“借新還舊”是否合規(guī)，目前有據(jù)可查的文件及有關(guān)規(guī)定如下：
1、2009年1月召開的中國銀監(jiān)會工作會議明確要求“嚴禁項目貸款借新還舊”；
2、中國銀監(jiān)會在2009年7月至2010年2月先后制定的信貸監(jiān)管方面的四個主要規(guī)范性文件《個人貸款管理暫行辦法》、《固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法》、《流動資金貸款管理暫行辦法》、《項目融資業(yè)務(wù)指引》（銀行界統(tǒng)稱為“三個辦法一個指引”）中均未提及是否允許“借新還舊”的問題；
3、中國銀監(jiān)會在2014年7月23日發(fā)布的《關(guān)于完善和創(chuàng)新小微企業(yè)貸款服務(wù)提高小微企業(yè)金融服務(wù)水平的通知》第三條又做出如下規(guī)定：積極創(chuàng)新小微企業(yè)流動資金貸款服務(wù)模式。對流動資金周轉(zhuǎn)貸款到期后仍有融資需求，又臨時存在資金困難的小微企業(yè)，經(jīng)其主動申請，銀行業(yè)金融機構(gòu)可以提前按新發(fā)放貸款的要求開展貸款調(diào)查和評審。符合下列條件的小微企業(yè)，經(jīng)銀行業(yè)金融機構(gòu)審核合格后可以辦理續(xù)貸：（一）依法合規(guī)經(jīng)營；（二）生產(chǎn)經(jīng)營正常，具有持續(xù)經(jīng)營能力和良好的財務(wù)狀況；（三）信用狀況良好，還款能力與還款意愿強，沒有挪用貸款資金、欠貸欠息等不良行為；（四）原流動資金周轉(zhuǎn)貸款為正常類，且符合新發(fā)放流動資金周轉(zhuǎn)貸款條件和標準；（五）銀行業(yè)金融機構(gòu)要求的其他條件。銀行業(yè)金融機構(gòu)同意續(xù)貸的，應(yīng)當在原流動資金周轉(zhuǎn)貸款到期前與小微企業(yè)簽訂新的借款合同，需要擔保的簽訂新的擔保合同，落實借款條件，通過新發(fā)放貸款結(jié)清已有貸款等形式，允許小微企業(yè)繼續(xù)使用貸款資金（明確允許“借新還舊”）。
從該通知的上述內(nèi)容不難看出，中國銀監(jiān)會下發(fā)的該通知第三條與被其宣布不適用的由中國人民銀行制定的《不良貸款認定暫行辦法》第九條規(guī)定是如出一轍的，即鼓勵和允許小微企業(yè)在一定條件下可以“借新還舊”。
綜合比較以上三個文件規(guī)定，可以得出這樣一個結(jié)論，即：中國銀監(jiān)會在銀行貸款“借新還舊”是否合規(guī)的態(tài)度上還是有選擇性和傾向性的，有的領(lǐng)域旗幟鮮明地表示支持，有的領(lǐng)域則明確表示反對。
三、銀行貸款“借新還舊”是否合法
銀行貸款“借新還舊”是合法的，并且有明確的規(guī)定作為其合法性的依據(jù)。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十九條規(guī)定：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”
上述規(guī)定是銀行貸款“借新還舊”合法性的重要依據(jù)。對于因“借新還舊”而產(chǎn)生的合法銀行金融債權(quán)，人民法院在司法實踐中均予以承認和保護。
四、銀行貸款“借新還舊”后，抵押手續(xù)如未重新辦理，抵押人就不再承擔擔保責任了嗎？
非也。因為抵押人在特定情形下還是要比照保證擔保來承擔抵押擔保責任的。此種觀點有最高人民法院的判例作為支撐，具體如下：
《最高人民法院公報》2009年第1期刊登的案例《中國農(nóng)業(yè)銀行長沙市先鋒支行與湖南金帆投資管理有限公司、長沙金霞開發(fā)建設(shè)有限公司借款擔保合同糾紛案》（詳見最高人民法院于2008年4月28日作出的（2007）民二終字第33號民事判決書）中的審判觀點認為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條之規(guī)定（主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當知道外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。），新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應(yīng)當知道主合同當事人雙方協(xié)議“借新還舊”的，保證人仍應(yīng)承擔保證責任。同理，主合同當事人雙方協(xié)議“借新還舊”，新貸與舊貸系同一抵押人以同一抵押物擔保，且被抵押人以新貸償還舊貸并未加重抵押人的擔保責任的，不能免除抵押人的抵押擔保責任。
五、銀行貸款“借新還舊”后，抵押手續(xù)是否需要重新辦理
筆者認為，銀行貸款“借新還舊”后，抵押手續(xù)需要重新辦理。因為舊的貸款一旦被清償（無論是用新的貸款進行清償還是用其他資金進行清償），銀行舊的金融債權(quán)就會歸于消滅，那么依照物權(quán)法的規(guī)定，舊的抵押權(quán)也自然會隨之消滅。既然舊的抵押權(quán)都不存在了，那么若想為因“借新還舊”而發(fā)生的新的貸款（新的金融債權(quán)）提供有效的抵押擔保，銀行就需要與抵押人重新簽訂抵押合同，重新辦理抵押登記。而且，此種做法對于保護銀行的金融債權(quán)來說，無疑是更有利的，也是更安全的。
有鑒于此，銀行在貸款“借新還舊”后，還是應(yīng)該與抵押人重新辦理抵押手續(xù)的。這樣就可以完全避免因不同法院裁判結(jié)果的不同，而使銀行的貸款本息遭受不必要的損失。因為我國是成文法國家，不是判例法國家，雖然《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕51號）第七條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照?！钡?，最高人民法院在該文件中只是說應(yīng)當“參照”，而并沒有說應(yīng)當“按照”，萬一遇到不按照最高人民法院的判例進行判決的情況，銀行的金融債權(quán)豈不是危險了？！顯然，銀行在可以避免麻煩的時候，不能也不應(yīng)該自找麻煩。
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