近年來，資本市場異常火爆，特別是2015年至2016年，新三板、私募基金政策大幅調(diào)整，更如一股清流，給資本市場帶來了較大的發(fā)展。但是在投融資過程中還是存在著巨大的法律風(fēng)險的，律海揚(yáng)帆小編特別整理了投融資領(lǐng)域存在的法律風(fēng)險的知識和大家進(jìn)行分享。
問1
風(fēng)險投資存在的信息不對稱的法律風(fēng)險?
解答
風(fēng)險投資（venturecapital）在我國是一個約定俗成的具有特定內(nèi)涵的概念，其實把它翻譯成創(chuàng)業(yè)投資更為妥當(dāng)。
一是風(fēng)險資本募集過程中風(fēng)險投資家與風(fēng)險投資人之間的信息不對稱的法律風(fēng)險，包括事前的信息不對稱（即投資者無法在事前準(zhǔn)確地知道風(fēng)險投資家的真實能力）和事后的信息不對稱（即風(fēng)險投資家是否善盡職責(zé)投資人難以各悉）。此類風(fēng)險又稱為隱藏的行為，將導(dǎo)致道德風(fēng)險。
二是項目投資過程中風(fēng)險投資家與企業(yè)企業(yè)家之間的信息不對稱導(dǎo)致的法律風(fēng)險，既包括客觀方面存在的外生性非對稱信息（即因所投資領(lǐng)域高度專業(yè)性而客觀存在的信息不對稱），也包括主觀方面雙方都可能有意隱瞞信息和提供虛假信息導(dǎo)致的信息不對稱。
基本防范策略：
其一，相關(guān)投融資合同中明確權(quán)利義務(wù)，防范風(fēng)險。在風(fēng)險投資過程中有兩類合同，即風(fēng)險投資家與投資者之間的投融資合同和風(fēng)險投資家與企業(yè)企業(yè)家之間的投融資合同，它們是風(fēng)險投資各方主體用以避免信息不對稱所帶來的逆向選擇和道德風(fēng)險等難題的重要工具。如投資者為避免風(fēng)險投資家的機(jī)會主義行為，在合同中合理安排薪酬激勵條款和約束條款;在風(fēng)險投資家與風(fēng)險企業(yè)家之間，投資工具的選擇、投資階段的安排、投資企業(yè)董事會席位的分配等內(nèi)容的約定，等等。
其二，完善立法，確立風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)有限合伙的組織形式。國外的風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)多采取有限合伙的方式，出資僅占百分之一的風(fēng)險投資家可以享受百分之二十左右的項目收益，但同時要對風(fēng)險投資承擔(dān)無限連帶責(zé)任。而我國的《公司法》、《民法通則》等法律尚無有限合伙這一法定形式，這就制約了風(fēng)險投資的發(fā)展，需要在未來的合伙法中予以明確。
問2
風(fēng)險投資中風(fēng)險企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)合法性的法律風(fēng)險?
解答
風(fēng)險企業(yè)在對核心技術(shù)的所有權(quán)上存有瑕疵（如該技術(shù)系創(chuàng)業(yè)人員原所在單位的職務(wù)發(fā)明）顯然會影響風(fēng)險資本的進(jìn)入，因為在很大程度上，風(fēng)險資本看重的可能就是該項技術(shù)。此外，創(chuàng)業(yè)者與原單位的勞動關(guān)系問題、原單位的專有技術(shù)和商業(yè)秘密的保密問題以及遵守同業(yè)競爭禁止的約定等，都有可能引發(fā)糾紛，不利于風(fēng)險資本的引進(jìn)。
基本防范策略：
其一，審查創(chuàng)業(yè)人員或主要技術(shù)人員與原單位的勞動合同;
其二，審查核心技術(shù)權(quán)利的法律歸屬，確認(rèn)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合法性;
其三，妥善解決創(chuàng)業(yè)人員與原單位的勞動糾紛與同業(yè)競爭禁止的矛盾。
問3
風(fēng)險投資中風(fēng)險投資協(xié)議締約不能、締約不當(dāng)與商業(yè)秘密保護(hù)的法律風(fēng)險?
解答
風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)與風(fēng)險企業(yè)談判的核心成果是《風(fēng)險投資協(xié)議》的訂立，這是確定風(fēng)險投資資金方向與雙方權(quán)利義務(wù)的基本法律文件。在此過程中可能涉及三方面的風(fēng)險：一是締約不能的法律風(fēng)險;二是談判過程中所涉及技術(shù)成果等商業(yè)秘密保密的法律風(fēng)險;三是締約不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險，如以簡單的未來股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議替代風(fēng)險投資協(xié)議，以致未能準(zhǔn)確界定雙方權(quán)利義務(wù)。
基本防范策略：
其一，對于締約不能的，雙方可事先約定締約成本的承擔(dān);如一方存在嚴(yán)重過錯的，可以按照《合同法》第42條關(guān)于締約責(zé)任的有關(guān)規(guī)定處理;
其二，對于談判過程中所涉及技術(shù)成果等商業(yè)秘密的保密，《合同法》第43條有原則性的規(guī)定，雙方可于談判前具體約定相關(guān)的保密條款及違約責(zé)任;
其三，對于締約不當(dāng)?shù)?，可由雙方就相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充和修正，協(xié)商不成的可依照合同糾紛的解決方式解決。
問4
風(fēng)險投資中盡職調(diào)查不實及法律意見書失誤的法律風(fēng)險?
解答
這一風(fēng)險是作為中介的律師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)與風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)及創(chuàng)業(yè)企業(yè)共同面對的法律風(fēng)險。盡職調(diào)查不實，中介機(jī)構(gòu)將承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任;風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)可能蒙受相應(yīng)損失;而創(chuàng)業(yè)企業(yè)則可能因其提供資料的不實承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
基本防范策略：
其一，建立各方基本的誠信基礎(chǔ)與工作機(jī)制，投資企業(yè)和風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)如實出具相關(guān)真實法律文件，協(xié)助進(jìn)行調(diào)查;
其二，嚴(yán)格按照科學(xué)的操作規(guī)程進(jìn)行盡職調(diào)查，明確各方法律責(zé)任;
其三，法律意見書中如實陳述和理性分析相關(guān)法律風(fēng)險，明確法律意見書出具的基礎(chǔ)及制定科學(xué)的免責(zé)條款。
問5
風(fēng)險投資中風(fēng)險投資協(xié)議履行過程中的法律風(fēng)險?
風(fēng)險投資協(xié)議履行過程中可能涉及兩方面的法律風(fēng)險：一是關(guān)于風(fēng)險企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)。二是關(guān)于股東權(quán)益保護(hù)。
基本防范策略：
其一，完善企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，特別是加強(qiáng)風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)對企業(yè)的參與和監(jiān)管權(quán)利;
其二，以合同形式完善股東權(quán)益保護(hù)機(jī)制。
問6
風(fēng)險投資中風(fēng)險資本流轉(zhuǎn)不能的風(fēng)險?
解答
由于股份有限公司設(shè)立的高門檻及風(fēng)險企業(yè)創(chuàng)業(yè)的特征，在我國現(xiàn)行公司法體制下，吸收風(fēng)險資本的企業(yè)大多數(shù)情形下是有限責(zé)任公司的形式。所以，風(fēng)險資本投入后換取的通常是單一的有限責(zé)任公司的普通股權(quán)。這就是風(fēng)險投資資金在投入后缺乏在證券資本市場上的可流動性（一般在資金投入后都會規(guī)定一個最低的資金滯留期，往往都約定三年內(nèi)風(fēng)險投資人股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓）。
基本防范策略：
資金在企業(yè)里相當(dāng)時期的滯留，是風(fēng)險投資區(qū)別于其他投資的重要特征。但在未來的發(fā)展時期，我們可以借鑒像美國那樣包括普通股以及可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換債券等在內(nèi)的多種資產(chǎn)證券化選擇。
問7
風(fēng)險投資中IPO不能的法律風(fēng)險?
解答
風(fēng)險企業(yè)股票發(fā)行上市通常是風(fēng)險資本家們所追求的最高目標(biāo)。股票上市后，風(fēng)險投資商作為發(fā)起人在經(jīng)過一段禁期之后即可售出其持有的風(fēng)險企業(yè)股票或者是按比例逐步售出持有的股票，從而獲取巨額增值，實現(xiàn)成功退出。理論上說，部分規(guī)模較大的企業(yè)也可選擇進(jìn)軍我國的主板。但目前而言，風(fēng)險企業(yè)IPO尚存在相當(dāng)?shù)碾y度，由此引發(fā)的法律風(fēng)險不言而喻。
基本防范策略：
其一，加大中國風(fēng)險投資企業(yè)在美國納斯達(dá)克、香港創(chuàng)業(yè)板等海外證券市場的上市;
其二，盡快建立和完善我國的創(chuàng)業(yè)板市場。
問8
風(fēng)險投資中股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能（原股東或管理層回購不能）的法律風(fēng)險?
解答
在我國的風(fēng)險投資實踐中，回購?fù)顺龇绞街饕侵冈蓶|回購或管理層回購。風(fēng)險企業(yè)原股東回購風(fēng)險投資方的股權(quán)實際上是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，即受讓方是風(fēng)險企業(yè)的原股東。有的時候是由風(fēng)險企業(yè)管理層來受讓風(fēng)險投資方的股權(quán)，這時則稱為“風(fēng)險企業(yè)家回購”或“管理層回購”。
以原股東或管理層回購的方式退出，對風(fēng)險投資方來說是一種投資保障，也使得風(fēng)險投資在股權(quán)投資的同時也融合了債權(quán)投資的特點(diǎn)，即風(fēng)險投資方投資后對風(fēng)險企業(yè)享有股權(quán)，同時又在企業(yè)原股東或管理層方面獲得實現(xiàn)債權(quán)的保障?；刭彶荒芤彩秋L(fēng)險投資退出的主要風(fēng)險。。
基本防范策略：
其一，原股東回購在操作程序與股權(quán)轉(zhuǎn)讓基本相同，通常依賴于風(fēng)險資本投入時簽署的投資協(xié)議中的有關(guān)回購的條款;
其二，原股東或管理層回購不可錯誤地表述為“企業(yè)回購”，要防止企業(yè)為回購主體引發(fā)的違反公司法要求的法律風(fēng)險。
問9
風(fēng)險投資中清算不能的法律風(fēng)險?
解答
對于失敗的風(fēng)險投資項目來說，清算是風(fēng)險資本退出的唯一途徑，及早進(jìn)行清算有助于風(fēng)險投資方收回全部或部份投資本金。依據(jù)《公司法》的規(guī)定，清算包括非破產(chǎn)清算和破產(chǎn)清算兩類。非破產(chǎn)清算是指因企業(yè)營業(yè)期滿解散、股東會決議解散或者企業(yè)違法被責(zé)令關(guān)閉解散等情形下的清算;破產(chǎn)清算則是指企業(yè)因資不抵債、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)而被依法宣告破產(chǎn)后的清算。
在破產(chǎn)清算中的法律風(fēng)險在于，由于企業(yè)已資不抵債，風(fēng)險投資方作為股東投入的風(fēng)險資本也就血本無歸;非破產(chǎn)清算的難點(diǎn)在于形成公司僵局后的順利解決，雖然新的《公司法》在第一百八十三條對此作出了原則規(guī)定，但由于缺乏操作性的具體司法解釋，相關(guān)的法律規(guī)定在司法實踐中還很難得以實施。
基本防范策略：
其一，在雙方投資協(xié)議中約定可供操作的具體清算條款;
其二，在實踐中不斷完善公司僵局的司法和經(jīng)濟(jì)解決模式。
問10
私募股權(quán)存在的法律風(fēng)險?
解答
由于目前我國對于私募基金缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)范約束,私募基金的運(yùn)作尤其是契約型私募基金,在我國往往存在巨大的風(fēng)險隱患,甚至成為一些不法分子牟取非法利益的工具。
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