受賄罪“利用職務(wù)上的便利”的司法認(rèn)定
作者：孫國祥
什么是受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”，“利用職務(wù)上的便利”包括哪些具體形式?“兩高”都曾有過一些規(guī)定。最高人民法院2003年印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(下稱《紀(jì)要》)則指出，“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益?！?999年9月16日起施行的最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》指出，“利用職務(wù)上的便利”，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。比較而言，最高人民檢察院的規(guī)定強(qiáng)調(diào)“利用職務(wù)上的便利”與具體的“公共事務(wù)”相聯(lián)系，并排除了以往解釋中的“與職務(wù)有關(guān)的便利條件”，但“利用本人職權(quán)形成的便利條件”與刑法第三百八十八條斡旋受賄中“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”形成了交叉，致使兩者的職務(wù)要素?zé)o法有效區(qū)分，而《紀(jì)要》中界定的“利用職務(wù)上的便利”，通過列舉利用職務(wù)上的便利的具體形式，具有可操作性，但缺乏概括性，列舉也不全面。
筆者認(rèn)為，受賄罪的本質(zhì)特征是權(quán)與利的不法交易性，“利用職務(wù)上的便利”的理解，應(yīng)結(jié)合受賄罪的這一本質(zhì)特征展開，即受賄人所具有的“職務(wù)上的便利”能夠在不法交易中換利，因此，受賄人的職務(wù)行為勢必與行賄人的利益之間有某種制約關(guān)系，即可以制約行賄人的利益。基于對“職務(wù)”的廣義理解以及近年來司法解釋相關(guān)規(guī)定，對“利用職務(wù)上的便利”形式的把握不能太窄，筆者認(rèn)為，應(yīng)涵括以下六種情況:
一、利用本人直接主管、經(jīng)辦和參與某種具體公共事務(wù)的職權(quán)。
通常是指利用國家工作人員職權(quán)、職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。任何國家工作人員都擁有一定的職權(quán)，可能經(jīng)辦或者參與管理一定的公共事務(wù)，可以接受請托人的請托自己作出一定的職務(wù)行為或者不作出本應(yīng)作出的職務(wù)行為，從而為請托人謀取利益并索取或者收受財物。此種職務(wù)便利又可細(xì)分為三種形式:(1)主管權(quán)。即行為人有獨(dú)立處理事務(wù)并直接做出一定行為的資格和權(quán)力，行為人無需他人配合，就可利用自己的職權(quán)，以實施或者不實施自己的職務(wù)行為，為請托人謀利益。例如，縣委書記有調(diào)動和任免本縣范圍內(nèi)干部的權(quán)力(盡管名義上是集體決定的)。(2)經(jīng)辦權(quán)。即雖然沒有獨(dú)立決策權(quán)力，但行為人是某項事務(wù)的具體經(jīng)辦人，對請托人的某項請托事項具有建議和執(zhí)行權(quán)。例如規(guī)劃局的辦事員，雖然對請托人申報的建筑規(guī)劃沒有決定權(quán)，但他負(fù)責(zé)經(jīng)辦，其具體意見是領(lǐng)導(dǎo)決策(批不批準(zhǔn))的重要參考，行為人利用這樣的權(quán)力為請托人謀利益的，同樣是“利用職務(wù)上的便利”。(3)參與權(quán)。是指當(dāng)某個具體事項需要集體決策時，行為人是參與共同決策者之一，利用參與決策的職務(wù)為請托人謀利益的，同樣是利用職權(quán)、職務(wù)范圍的權(quán)力。
二、濫用職權(quán)所產(chǎn)生的便利條件。
通常是指行為人以自己的合法職務(wù)為基礎(chǔ)，超越職權(quán)違法為請托人謀利益。行為人濫用職權(quán)的行為當(dāng)然不是行為人的法定職權(quán)，相反，本身可能是無權(quán)甚至是禁止實施的行為，是職務(wù)上的非法行為。如犯罪嫌疑人親屬向承辦具體案件的警官行賄，要求透露案件偵查的情況，該警官收受賄賂后，透露了案件的偵查進(jìn)展以及證據(jù)情況。該警官泄露偵查秘密是法律所禁止實施的，但其行為仍屬于“利用職務(wù)上的便利”。濫用職權(quán)的行為之所以被認(rèn)為是“利用職務(wù)上的便利”的行為:一是行為人濫用行為與合法職務(wù)密切相關(guān)，以合法職務(wù)為基礎(chǔ)，沒有合法職務(wù)也就沒有職務(wù)可被濫用。二是行為人濫用職務(wù)的行為與原職務(wù)行為有聯(lián)系。例如，警官泄露案情秘密，與該警官因職務(wù)行為接觸案情有聯(lián)系。如果行為人并沒有因職務(wù)接觸案情，卻根據(jù)道聽途說向請托人泄露所謂案情，收受請托人財物的，不能認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。三是行為人的職務(wù)濫用行為，本身也是對其合法職務(wù)的背叛。
三、利用自己分管、主管的下屬國家工作人員的職權(quán)。
通常是指利用國家工作人員的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、指揮權(quán)，即處于領(lǐng)導(dǎo)地位的國家工作人員在其主管、分管的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，具有一定領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和指揮權(quán)，可以命令、指使下屬、下級國家工作人員作出一定的職務(wù)行為，或者命令、指使下屬、下級國家工作人員不作出本應(yīng)作出的一定職務(wù)行為，為請托人謀利益，而索取或收受請托人財物。
四、利用不屬自己分管的下級部門國家工作人員的職權(quán)。
行為人不是直接利用本人的職權(quán)為他人謀利益，而是利用自己處于領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督的地位，將本人的職權(quán)和地位作用于他人的職權(quán)或職務(wù)，通過他人的職權(quán)或職務(wù)為他人謀利益。最典型的是通過命令、指示、指揮等方式，利用與自己沒有直接分管隸屬關(guān)系的下級國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀利益。僅就形式而言，行為人不分管某下級部門，其職權(quán)與請托人的利益之間表現(xiàn)為間接的制約關(guān)系，行為人利用的僅僅是自己“地位”形成的便利條件。但從實質(zhì)上看，這仍然是一種直接利用職務(wù)上的便利的受賄。因為是直接受賄還是斡旋受賄(指刑法第三百八十八條規(guī)定的斡旋受賄)，關(guān)鍵看行為人的權(quán)力對被利用的國家工作人員能否發(fā)揮直接的制約作用。在我國，行為人與不屬于自己分管的國家工作人員之間，仍然存在著廣義上的直接監(jiān)督關(guān)系。作為上級領(lǐng)導(dǎo)的國家工作人員，無論是否“分管”，對下級而言，其要求都是無法直接拒絕的所謂“重要指示”，仍然表現(xiàn)為直接的制約。
五、利用自己居于上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的地位而形成的對下級部門的制約力。
行為人系上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的工作人員，其特殊的地位決定了他對該領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)轄區(qū)范圍內(nèi)的下級部門及其工作人員有一定的制約關(guān)系，行為人利用這樣的制約關(guān)系為請托人謀利益，例如，省教育廳的處長，接受他人請托，要求設(shè)立在該省的某大學(xué)校長將請托人的孩子招收入校，市委領(lǐng)導(dǎo)的秘書，接受請托人的請托，要求市屬單位將基建工程發(fā)包給請托人承建。此種情況，是否認(rèn)定該處長或者該秘書系“利用職務(wù)上的便利”?理論界對此有觀點(diǎn)認(rèn)為，“同一系統(tǒng)內(nèi)部，上級單位的國家工作人員利用下級單位國家工作人員的職務(wù)行為為請托人辦事”，不屬于“利用職務(wù)上的便利”而是刑法第三百八十八條“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。筆者認(rèn)為，此種情況不能一概而論，關(guān)鍵在于上級單位的國家工作人員職務(wù)對下級單位或者下級單位的國家工作人員有無制約力。形式上，教育廳的處長與大學(xué)校長、市委秘書與市屬單位之間，很難說有規(guī)范意義上的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系(如果僅從行政級別上看，下級部門工作人員的行政職務(wù)不一定比秘書低，甚至更高)，但現(xiàn)實的體制是，只要是上級部門的工作人員到下屬單位，就是上級單位的“領(lǐng)導(dǎo)”，即使是秘書，其職務(wù)也可能對下級單位有一定的制約力(往往人財物要受制于主管部門)，符合《紀(jì)要》所規(guī)定的“利用職務(wù)上有制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)”的情況。所以，利用這種特定的身份通過其他國家工作人員為請托人謀利益，自己收受賄賂的，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。不過，上級單位國家工作人員的職務(wù)如果與下級單位國家工作人員之間缺乏制約關(guān)系的，如教育廳分管中小學(xué)教育的處長甲接受他人請托，為請托人的孩子上大學(xué)找到某大學(xué)校長乙希望照顧錄取，甲與乙雖然分屬于上下級單位，但他們之間沒有直接的制約關(guān)系，甲只能屬于刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。
六、利用自己居于監(jiān)管地位所形成的對被監(jiān)管對象(非國家工作人員)的制約力。
具有監(jiān)管職責(zé)的國家工作人員，利用自己居于監(jiān)管地位形成的對被監(jiān)管對象(非國家工作人員)的制約力，通過被監(jiān)管對象為請托人謀利益。例如，甲是市安監(jiān)局的科長，負(fù)責(zé)某重點(diǎn)基建工程的安全監(jiān)督。甲接受乙的請托后，與承包基建工程的某工程公司總經(jīng)理丙商量，將該工程的土方業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給了乙，乙送給甲10萬元。那么甲是否利用了職務(wù)上的便利?筆者認(rèn)為，甲的監(jiān)管職務(wù)對丙有直接的制約力，這足以影響到丙單位的利益，從而促使丙按照甲的要求為乙謀利益，這與居于上級領(lǐng)導(dǎo)地位的國家工作人員通過下級國家工作人員為請托人謀利益的情況是同樣性質(zhì)，只不過被利用的對象不是國家工作人員罷了。
總之，“利用職務(wù)上的便利”的司法認(rèn)定中，既要防止以種種借口作人為限縮，也要防止作無限擴(kuò)大的解釋。有些部門對另一單位或者另外一些人的利益確實有一定的制約作用，但如果不是一種直接行政隸屬關(guān)系的制約，也不具有管理性，而是所謂工作中產(chǎn)生的一些便利，與職務(wù)無關(guān)，其對他人的影響作用仍然是間接發(fā)揮的，則不應(yīng)屬于“利用職務(wù)上的便利”范圍。
(作者為南京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，江蘇省法學(xué)會刑法學(xué)研究會會長)
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