在這里寫文集原告（被上訴人）：達(dá)利裝飾有限公司（下稱裝飾公司）。
被告（上訴人）：李軍，保理公司經(jīng)理。
案由：買賣合同欠款糾紛
「案情」
李軍原系東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司的司機(jī)，1999年，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司裝修，分期分批從裝飾公司購(gòu)入裝修材料，裝修完畢后一次結(jié)清貨款，李軍負(fù)責(zé)運(yùn)送。至1999年10月，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司共從裝飾公司購(gòu)買建材9次，1999年12月，裝飾公司派會(huì)計(jì)到東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司結(jié)帳，經(jīng)核帳，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司認(rèn)可其中8筆建材款并付帳，對(duì)其中一筆，即1999年9月3日購(gòu)買的價(jià)值4590元的建材，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司稱從未收到這批建材，拒絕支付。裝飾公司遂于1999年12月9日向李軍求償，李軍則稱該批建材已交給東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司用于裝修，運(yùn)送建材系職務(wù)行為，與自己無關(guān)，拒絕支付建材款。2000年2月，李軍離開東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司，自己出資組建了保理公司并擔(dān)任經(jīng)理。2003年，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司因未參加年檢被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，裝飾公司知道這一情況后，于2003年2月向法院起訴，請(qǐng)求法院判令被告李軍支付拖欠的貨款4590元及銀行利息。被告李軍答辯稱，該筆建材已交付東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司用于裝修，與自己無關(guān)，不同意原告的訴訟請(qǐng)求，但李軍未能舉證證明這一事實(shí)。
「審判」
受訴法院經(jīng)審理認(rèn)為，1999年9月3日，李軍從裝飾公司提走價(jià)值4590元的建材，貨款至今未付，經(jīng)裝飾公司與東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司對(duì)帳，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司未收到這批建材，該建材已被李軍私自提走，李軍不能舉證證明該批建材已交付東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司，其應(yīng)當(dāng)償付欠款。據(jù)此受訴法院判決被告李軍在判決生效后10日內(nèi)支付裝飾公司欠款4590元。
一審判決后，李軍不服，以“該筆欠款發(fā)生在1999年，原告已在1999年12月知道欠款事由，此后在長(zhǎng)達(dá)3年的時(shí)間內(nèi)從未向自己主張過權(quán)利、其請(qǐng)求已超過訴訟時(shí)效”為由，提起上訴，請(qǐng)求二審法院改判。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)定，被上訴人裝飾公司的訴訟請(qǐng)求已超過訴訟時(shí)效，一審法院在案件審理中未審查被上訴人的訴訟請(qǐng)求是否超過訴訟時(shí)效，判令上訴人償付欠款于法無據(jù)。據(jù)此，二審法院判決駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求。
二、問題的提出
本案一、二審判決結(jié)果截然不同，一審中，當(dāng)事人雙方均未提及所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)已超過訴訟時(shí)效問題，一審法院也未主動(dòng)審查訴爭(zhēng)債權(quán)債務(wù)的訴訟時(shí)效，據(jù)此判決被告償付欠款；判決后，原審被告以原告訴訟請(qǐng)求已超過訴訟時(shí)效為上訴理由提起上訴，二審法院在認(rèn)定原告的訴訟請(qǐng)求已超過訴訟時(shí)效的基礎(chǔ)上判決駁回原審原告的訴訟請(qǐng)求。由此引發(fā)的法律問題是：1、法院能否不待當(dāng)事人主張而主動(dòng)適用訴訟時(shí)效？2、當(dāng)事人能否在法院審理的任何程序中提出訴訟時(shí)效問題并獲得時(shí)效利益？3、法院對(duì)超過訴訟時(shí)效的案件，是判決駁回訴訟請(qǐng)求，還是裁定駁回起訴？以上諸問題是近年來審判實(shí)踐中反映比較突出的問題，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)此問題的理解也殊不一致，對(duì)此類問題的探討，有助于我們對(duì)訴訟時(shí)效制度的理解。
三、法院能否不待當(dāng)事人主張而主動(dòng)適用訴訟時(shí)效？
這一問題在審判實(shí)踐中具有普遍性，由于民法通則對(duì)此問題未作規(guī)定，理論界對(duì)這一問題也缺乏研究，致使實(shí)務(wù)界對(duì)此問題看法不一。我們認(rèn)為，這一問題的解決，離不開對(duì)訴訟時(shí)效效力的把握與理解。有鑒于此，在對(duì)這一問題進(jìn)行探討以前，我們先考察訴訟時(shí)效的效力問題
關(guān)于訴訟時(shí)效的效力，因各國(guó)民法的規(guī)定而有差異，歸納起來，各國(guó)民法關(guān)于訴訟時(shí)效效力的規(guī)定，有三種立法例：
（一）實(shí)體權(quán)消滅主義
這種立法例將訴訟時(shí)效的效力規(guī)定為直接消滅實(shí)體權(quán)，此種立法例系采納了德國(guó)學(xué)者溫特夏德的主張。屬于這種立法例的國(guó)家主要是日本，例如，日本民法典第167條規(guī)定：債權(quán)因10年間不行使而消滅；債權(quán)或所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)因20年間不行使而消滅。此種立法主義，建立于公益保護(hù)的立法理論之上，即規(guī)定訴訟時(shí)效旨在維護(hù)社會(huì)秩序的安定。
（二）抗辯權(quán)發(fā)生主義
這種立法例系采納德國(guó)學(xué)者歐特曼的主張，歐特曼認(rèn)為，時(shí)效完成后，義務(wù)人因而取得拒絕履行的抗辯權(quán)。如義務(wù)人自動(dòng)履行的，視為拋棄其抗辯權(quán)，該履行應(yīng)為有效。這種立法例的代表是德國(guó)和我國(guó)的臺(tái)灣以及蘇俄1964年民法典。德國(guó)民法典第222條規(guī)定：消滅時(shí)效完成后，債務(wù)人取得拒絕給付的權(quán)利。我國(guó)臺(tái)灣民法的規(guī)定與此相同。1964年的蘇俄民法典第87條規(guī)定：訴訟時(shí)效在起訴前過期，是拒絕應(yīng)訴的理由。此種立法主義建立在保護(hù)私益的理論之上，即其理論基礎(chǔ)在于，既然債權(quán)人長(zhǎng)期怠于行使權(quán)利，就應(yīng)推定其不愿再享有權(quán)利，因而債務(wù)人可拒絕履行債務(wù)，但不愿拒絕履行的也不禁止。
（三）訴權(quán)消滅主義
這種立法例采納德國(guó)學(xué)者薩維尼的主張。薩維尼認(rèn)為，訴訟時(shí)效完成后，其權(quán)利本身仍然存在，僅訴權(quán)歸于消滅，此為羅馬法消滅時(shí)效的本旨。時(shí)效屆滿后的權(quán)利因訴權(quán)消滅而不能請(qǐng)求法院為強(qiáng)制執(zhí)行，即所謂自然債。此種立法例，以法國(guó)民法典、蘇俄1922年民法典及匈牙利民法典為代表。例如，法國(guó)民法典第2262條規(guī)定：一切物權(quán)或債權(quán)的訴權(quán)，均經(jīng)30年的時(shí)效而消滅。1922年蘇俄民法典第44條規(guī)定：起訴權(quán)，逾法律規(guī)定的期間而消滅。匈牙利民法典第325條規(guī)定：時(shí)效完成的請(qǐng)求權(quán)，不能在法院強(qiáng)制執(zhí)行。此種立法主義，既保護(hù)公益，又維護(hù)私益，是折衷了實(shí)體權(quán)利消滅主義和抗辯權(quán)發(fā)生主義。
值得探討的問題是，我國(guó)民法通則關(guān)于訴訟時(shí)效效力的規(guī)定采何種立法例？對(duì)此有以下幾種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，時(shí)效屆滿，權(quán)利人的勝訴權(quán)消滅，其起訴權(quán)和實(shí)體權(quán)利則不消滅。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟時(shí)效完成后的法律后果是：權(quán)利人勝訴權(quán)消滅，義務(wù)人自愿履行。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟時(shí)效屆滿后，權(quán)利人喪失的是勝訴權(quán)或?qū)嶓w意義上的訴權(quán)，實(shí)體權(quán)利變?yōu)樽匀粰?quán)利。
就目前的研究現(xiàn)狀考察，訴訟時(shí)效屆滿后，權(quán)利人喪失勝訴權(quán)已成為我國(guó)民法學(xué)界的通說。但是，有疑問的問題是，勝訴權(quán)就其性質(zhì)言之，是屬于實(shí)體權(quán)利還是程序權(quán)利？對(duì)此鮮有學(xué)者論及。我們認(rèn)為，將勝訴權(quán)歸屬于程序權(quán)利的范疇較為妥當(dāng)。
首先，就民事權(quán)利的劃分來看，盡管理論界對(duì)民事權(quán)利的分類分歧意見極大，但就筆者陋見，任何一種分類法都沒有將勝訴權(quán)規(guī)定為一種民事實(shí)體權(quán)利，因此，將勝訴權(quán)歸類于民事權(quán)利，在民事權(quán)利體系上存有障礙，而且就其性質(zhì)而言，其與任何一種民事實(shí)體權(quán)利均不具有相類似性，也無法將其歸類于某一種民事權(quán)利中。退一步講，如果認(rèn)為勝訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利，那么，無法解釋這一問題：當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求超過時(shí)效后，當(dāng)事人喪失勝訴權(quán)，同時(shí)當(dāng)事人間的實(shí)體權(quán)利還存在。
其次，何謂勝訴權(quán)，目前沒有明確的概念，概念不準(zhǔn)則法域不清，但在民事實(shí)體權(quán)利和民事程序權(quán)利以外不會(huì)存在第三類的權(quán)利即勝訴權(quán)。
最后，從民法通則的規(guī)定看，勝訴權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于程序權(quán)利。民法通則第138條規(guī)定：超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效的限制。由此可見，超過訴訟時(shí)效，當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利仍然存在，只是該權(quán)利不再由法院判決強(qiáng)制執(zhí)行而轉(zhuǎn)變?yōu)樽匀粋?。此一條款的規(guī)定排除了我國(guó)立法對(duì)訴訟時(shí)效的效力采實(shí)體權(quán)消滅主義的可能。此外，民法通則第135條規(guī)定：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效，……”。請(qǐng)求人民法院保護(hù)民事權(quán)利的權(quán)利，就其性質(zhì)言之，應(yīng)指程序權(quán)利，在此，我們有必要對(duì)程序權(quán)利的有關(guān)問題加以探討。
所謂程序權(quán)利，又稱訴權(quán)，按照我國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，訴權(quán)是指基于民事權(quán)益受到侵犯或與他人發(fā)生爭(zhēng)議，國(guó)民請(qǐng)求法院行使審判權(quán)保護(hù)民事權(quán)益或者解決民事糾紛的權(quán)利。這一概念內(nèi)涵著兩重涵義：訴權(quán)的程序涵義和訴權(quán)的實(shí)體涵義。訴權(quán)的程序涵義即在程序上向法院請(qǐng)求行使審判權(quán)。這種意義上的訴權(quán)的行使旨在啟動(dòng)訴訟程序和從程序上請(qǐng)求法院行使審判權(quán)。從程序意義上說，訴權(quán)的行使實(shí)際上是提起程序意義上的訴，而程序意義上的訴是以提起訴訟（行使起訴權(quán)或反訴權(quán)）的行使而其提起的。如果程序意義上的訴不以起訴或反訴的形式提起，訴訟程序也就無法啟動(dòng)。但是，訴權(quán)程序意義上的涵義只不過是訴權(quán)實(shí)體意義上的涵義的實(shí)現(xiàn)方式和途徑。訴權(quán)實(shí)體涵義的實(shí)現(xiàn)才是訴權(quán)程序程序涵義的目的和意義。所謂訴權(quán)的實(shí)體涵義即指保護(hù)民事權(quán)益或解決民事糾紛的請(qǐng)求，實(shí)際上是實(shí)體意義上的訴，構(gòu)成了法院審判的對(duì)象和范圍。在給付之訴中，訴權(quán)的實(shí)體涵義是要求對(duì)方當(dāng)事人履行給付義務(wù)的一種權(quán)利主張，民法通則第135條規(guī)定：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效，……”。請(qǐng)求人民法院保護(hù)民事權(quán)利的權(quán)利就是指實(shí)體涵義的訴權(quán)，勝訴權(quán)的概念就是在這一意義上形成的，實(shí)際上就是指當(dāng)事人的請(qǐng)求得到法院主持的權(quán)利。行使起訴權(quán)，相應(yīng)地就存在勝訴的可能，就享有勝訴權(quán)。綜上所見，我國(guó)民法通則關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定，系采納訴權(quán)消滅主義。
既然訴訟時(shí)效的效力有三種立法例，那么，法院可否不待當(dāng)事人主張而主動(dòng)適用訴訟時(shí)效與不同的立法例是否有關(guān)？對(duì)此，學(xué)者間存有分歧。有的學(xué)者認(rèn)為，采訴訟時(shí)效實(shí)體權(quán)利消滅主義和抗辯權(quán)發(fā)生主義立法例的國(guó)家，均不允許法院不待當(dāng)事人主張而主動(dòng)適用訴訟時(shí)效。我們認(rèn)為，訴訟時(shí)效效力采何種立法例與法院能否主動(dòng)援用訴訟時(shí)效制度并無直接關(guān)系。事實(shí)上，采實(shí)體權(quán)利消滅主義和抗辯權(quán)發(fā)生主義的國(guó)家，有的規(guī)定法院不得主動(dòng)援用訴訟時(shí)效制度，例如，日本民法典第145條規(guī)定：除非當(dāng)事人援用時(shí)效，法院不得根據(jù)時(shí)效進(jìn)行裁判。但是，采取訴權(quán)消滅主義的國(guó)家也有作出此類規(guī)定的，以法國(guó)為例，法國(guó)民法典第223條規(guī)定：法官不得自動(dòng)援用時(shí)效的方法。相反，德國(guó)雖然采取了抗辯權(quán)發(fā)生主義，但其法律并沒有規(guī)定法官不得主動(dòng)援用訴訟時(shí)效制度，至于法官是否可以向債務(wù)人告知有訴訟時(shí)效利益，德國(guó)學(xué)者也存有不同的看法，有的持反對(duì)態(tài)度，認(rèn)為法官的告知會(huì)使法官有涉偏頗。從歷史淵源上看，訴訟時(shí)效制度起源于羅馬法，羅馬法有一項(xiàng)重要原則，即時(shí)效只能由當(dāng)事人主張，而不能由法庭主動(dòng)援用。究其原因，可能考慮到訴訟時(shí)效制度作為民法的一項(xiàng)制度，是維護(hù)當(dāng)事人的私權(quán)利益的，當(dāng)事人對(duì)自己的私權(quán)利有在法律許可的范圍內(nèi)自由處分的權(quán)利，法庭無權(quán)依職權(quán)干涉。在這個(gè)意義上講，禁止法官主動(dòng)援用訴訟時(shí)效制度體現(xiàn)了私法意示自治的原則，羅馬法以后的資本主義國(guó)家民法均繼承了這一羅馬法原則，禁止法官主動(dòng)適用訴訟時(shí)效。但是，在社會(huì)主義國(guó)家則正相反，社會(huì)主義國(guó)家的民法基本都拋棄了羅馬法的這一基本原則，賦予法官依職權(quán)主動(dòng)援用訴訟時(shí)效制度的權(quán)力，例如，1964年的蘇俄民法典第64條規(guī)定：不論雙方當(dāng)事人申請(qǐng)與否，法院均應(yīng)適用訴訟時(shí)效。在我國(guó)，民法通則對(duì)此問題未作明確規(guī)定，我國(guó)多數(shù)學(xué)者根據(jù)對(duì)民法通則第135條和第137條的解釋，認(rèn)為，“無論當(dāng)事人是否了解時(shí)效的規(guī)定或是否提出時(shí)效抗辯，司法機(jī)關(guān)均應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查訴訟時(shí)效問題，如果原告的請(qǐng)求或權(quán)利適用訴訟時(shí)效，且時(shí)效期間屆滿，又沒有應(yīng)予保護(hù)或延長(zhǎng)時(shí)效期間的特殊情況，就應(yīng)當(dāng)判決對(duì)其權(quán)利不予保護(hù)。這樣可以把當(dāng)事人的意志和司法機(jī)關(guān)的職能及主動(dòng)性結(jié)合起來從而可以保障各種當(dāng)事人在適用法律上的平等?！本兔穹ㄍ▌t施行以來的審判實(shí)踐看，法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)援用訴訟時(shí)效制度似乎已成為慣例，最高法院的有關(guān)司法解釋，雖然未明確規(guī)定法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)援用訴訟時(shí)效，但對(duì)法官依職權(quán)主動(dòng)援用應(yīng)當(dāng)說持支持態(tài)度。最高法院司法解釋《關(guān)于當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求超過訴訟時(shí)效人民法院不再予以保護(hù)的復(fù)函》（〔1991〕民他字第62號(hào)）稱：陳安國(guó)于1976年4月借用王華珠的平房?jī)砷g。不久，經(jīng)親屬說合，除按該房房?jī)r(jià)交給王華珠560元，王將房屋保持證、國(guó)有土地使用證和土地使用納稅卡交給陳安國(guó)。陳安國(guó)于1979年7月23日經(jīng)中人說合，以原房?jī)r(jià)將該房賣給閻貴子。閻長(zhǎng)期使用該房，并多次進(jìn)行維修。王華珠知道上述情況，長(zhǎng)期未主張權(quán)利。1990年11月2日，王華珠以陳安國(guó)與閻貴子的買賣關(guān)系非法，該房產(chǎn)權(quán)屬其所有為由，向法院起訴請(qǐng)求保護(hù)其民事權(quán)利。王起訴時(shí)，已經(jīng)超過訴訟時(shí)效。因此，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第135條、第137條關(guān)于訴訟時(shí)效期間及超過訴訟時(shí)效不予保護(hù)的規(guī)定，本案應(yīng)予再審，撤銷原一、二審判決，駁回王華珠的訴訟請(qǐng)求。在這一司法解釋所涉及的案件中，當(dāng)事人雙方均未提及訴訟時(shí)效，司法解釋認(rèn)定當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求已過訴訟時(shí)效，這一事實(shí)只能是法官主動(dòng)援用訴訟時(shí)效的結(jié)果。
綜上分析可見，法官能否不待當(dāng)事人主張而主動(dòng)適用訴訟時(shí)效，現(xiàn)行法律并未明定，審判習(xí)慣上，法官應(yīng)主動(dòng)援用訴訟時(shí)效。我們認(rèn)為，基于不同的法律傳統(tǒng)和文化背景，各國(guó)立法有的允許法官主動(dòng)援用訴訟時(shí)效，有的禁止法官主動(dòng)援用訴訟時(shí)效，兩者之間，難分優(yōu)劣，各有利弊，采何種體制，完全是一個(gè)立法選擇問題。在我國(guó)民法通則未作出選擇的情況下，既然審判習(xí)慣允許法官主動(dòng)援用訴訟時(shí)效，司法解釋對(duì)此也持肯定態(tài)度，法官在處理具體案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)從習(xí)慣和司法解釋。
與此相關(guān)的問題是，在新制定的民法典中，對(duì)這一問題如何規(guī)定？是采取當(dāng)事人主張主義，還是法官職權(quán)主義？許多國(guó)家的民法典中對(duì)這一問題的規(guī)定，均采當(dāng)事人主張主義，就我國(guó)理論界考察，主張實(shí)行當(dāng)事人主張主義者為眾，究其原因，有的認(rèn)為訴訟時(shí)效的完成，只是使義務(wù)人取得拒絕履行的抗辯權(quán)。請(qǐng)求權(quán)人仍然可以起訴，如果義務(wù)人主張時(shí)效抗辯，其起訴不予保護(hù)，如果義務(wù)人不主張時(shí)效抗辯，則請(qǐng)求權(quán)人仍然可以勝訴。據(jù)此，法院無權(quán)也不應(yīng)該直接適用訴訟時(shí)效。也有的認(rèn)為，民法所保護(hù)的是私權(quán)利，是否援用訴訟時(shí)效，是當(dāng)事人自由處分權(quán)行使的表現(xiàn)，法官不應(yīng)干涉。就實(shí)務(wù)界考察，近年來持當(dāng)事人主義的人有所增多，究其原因，乃是認(rèn)為法官在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)扮演居中裁判者的角色，為體現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的平等保護(hù)，法官不應(yīng)主動(dòng)援用訴訟時(shí)效。我們認(rèn)為，對(duì)此問題，采用當(dāng)事人主張主義和法官職權(quán)主義均有不妥，法律應(yīng)當(dāng)在此問題上允許法官行使釋明權(quán)，即在案件審理過程中，法官應(yīng)當(dāng)告知義務(wù)人享有訴訟時(shí)效利益，由其決定是否主張。g
四、當(dāng)事人能否在法院審理的任何程序中主張?jiān)V訟時(shí)效并獲得時(shí)效利益？
本案中，一審期間，被告并沒有主張?jiān)娴脑V訟請(qǐng)求已經(jīng)超過了訴訟時(shí)效，法院也未依職權(quán)審查訴訟時(shí)效，判決后，被告將原告的訴訟請(qǐng)求已超過訴訟時(shí)效作為上訴理由提出上訴。就當(dāng)事人能否在法院審理的任何程序中主張?jiān)V訟時(shí)效并獲得時(shí)效利益？審判實(shí)踐中有不同的看法。有的同志認(rèn)為，當(dāng)事人就對(duì)方訴訟請(qǐng)求已超過訴訟時(shí)效的主張，只能在一審期間提起，一審未提起，視為放棄訴訟時(shí)效利益，既使當(dāng)事人在二審中提出訴訟時(shí)效問題，法院也不應(yīng)支持。二審法院更不能主動(dòng)審查訴訟時(shí)效。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)：首先，是否主張對(duì)方的訴訟請(qǐng)求已超過訴訟時(shí)效，是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，目前，法律并沒有對(duì)當(dāng)事人這一權(quán)利的行使作出審級(jí)上的限制，因此，當(dāng)事人在二審中主張?jiān)V訟時(shí)效利益，并不違反法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許?；蛟S有的同志認(rèn)為，如果允許當(dāng)事人在上訴審中主張?jiān)V訟時(shí)效利益，會(huì)鼓勵(lì)當(dāng)事人一審中故意不主張?jiān)V訟時(shí)效利益，專門到二審主張，助長(zhǎng)當(dāng)事人不誠(chéng)實(shí)訴訟現(xiàn)象的發(fā)生。我們認(rèn)為，這種主張有一定的道理，但預(yù)防當(dāng)事人追求審級(jí)利益，只能靠完善法律來實(shí)現(xiàn)，不能靠剝奪當(dāng)事人的訴訟權(quán)利來實(shí)現(xiàn)，既然現(xiàn)行法律未對(duì)當(dāng)事人主張?jiān)V訟時(shí)效的審級(jí)利益作出禁止性規(guī)定，則表明當(dāng)事人追求這種程序利益是正當(dāng)?shù)?，其行為不?yīng)受到法律的制裁。在目前的法律框架下，法官如果主動(dòng)援用訴訟時(shí)效，會(huì)杜絕這種現(xiàn)象的存在。其次，就民事訴訟法關(guān)于上訴審審理范圍的規(guī)定看，當(dāng)事人以一審中未主張、法院也未審查的訴訟時(shí)效作為上訴請(qǐng)求符合民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)民事訴訟法第151條的規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。由此可見，上訴案件的審理范圍應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和一審裁判中適用的法律為限，超出這一范圍的，原則上不予審理。而且，被上訴人在答辯中要求變更或者補(bǔ)充第一審判決內(nèi)容的，第二審法院可以不予審查。但是，民事訴訟法的這一規(guī)定，并非意味著第二審法院絕對(duì)要受當(dāng)事人上訴范圍的限制，這樣的理解顯然有違“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本原則。應(yīng)當(dāng)明確，此處所謂上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)，既包括當(dāng)事人在一審中曾經(jīng)提出，且經(jīng)一審人民法院裁判認(rèn)定后當(dāng)事人仍有異議的事實(shí)，也包括當(dāng)事人在上訴請(qǐng)求中才提出的新事實(shí)。眾所周知，訴訟時(shí)效是一定的事實(shí)狀態(tài)，繼續(xù)一定期間，而產(chǎn)生一定法律上效果的法律事實(shí)，[xx]訴訟時(shí)效作為一種法律事實(shí)，是一種客觀存在，因此，當(dāng)事人以訴訟時(shí)效作為新事實(shí)提出上訴，并不違反民事訴訟法的規(guī)定。
既然訴訟時(shí)效是一種法律事實(shí)，而且當(dāng)事人又可以將其作為一種新事實(shí)在二審中提出，那么，一旦人民法院經(jīng)審理查明這種新事實(shí)成立，案件如何處理。根據(jù)民事訴訟法第153條第1款的規(guī)定，原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判。所謂認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，是指原判決對(duì)案件事實(shí)作出了與實(shí)際情況截然相反的認(rèn)定；所謂認(rèn)定事實(shí)不清，則指原判決對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定缺乏充足、可靠的證據(jù)，所得結(jié)論含混不清，與事實(shí)情況出入較大。由于本案一審中當(dāng)事人并沒有提交證據(jù)證明訴訟時(shí)效問題，因此，不存在原判決對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定缺乏充足、可靠的證據(jù)，所得結(jié)論含混不清、與事實(shí)情況出入較大的問題。本案一審判決并沒有審查訴訟時(shí)效，并據(jù)此作出了與實(shí)際情況相反的認(rèn)定，因此，本案應(yīng)屬于一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤的情形，二審法院應(yīng)予發(fā)回重審或查明事實(shí)后改判。這也充分說明，在允許當(dāng)事人在二審中提出新事實(shí)的現(xiàn)行法規(guī)定的情況下，如果法院不主動(dòng)審查訴訟時(shí)效問題，而是采取當(dāng)事人主義，當(dāng)事人不提出法院則不主動(dòng)援用訴訟時(shí)效，極有可能導(dǎo)致一、二審法院裁判結(jié)果截然相反的情況出現(xiàn)。特別是我國(guó)的許多當(dāng)事人并不了解訴訟時(shí)效制度，其在一審中往往未提及訴訟時(shí)效，而到二審中提及，這會(huì)造成法院工作的被動(dòng)。
五、法院對(duì)超過訴訟時(shí)效的案件，是判決駁回訴訟請(qǐng)求，還是裁定駁回起訴？
對(duì)某一個(gè)具體案件，是裁定駁回起訴，還是判決駁回訴訟請(qǐng)求，是一個(gè)在審判工作中難以區(qū)分的問題，一般說來，如果當(dāng)事人的起訴不符合起訴的條件，則裁定駁回起訴；如果當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利不成立，則判決駁回訴訟請(qǐng)求。那么，超過訴訟時(shí)效的案件，是判決駁回訴訟請(qǐng)求，還是裁定駁回起訴？實(shí)踐中存有爭(zhēng)議。從前引最高法院的司法解釋來看，對(duì)超過訴訟時(shí)效的案件，應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求。該司法解釋在法官中產(chǎn)生了較大的影響，絕大多數(shù)超過訴訟時(shí)效的案件，法官都是以判決駁回訴訟請(qǐng)求而結(jié)案。我們認(rèn)為，這一做法值得商榷。前文談及，我國(guó)民法通則關(guān)于訴訟時(shí)效效力立法是采取訴權(quán)消滅主義，即訴訟請(qǐng)求超過訴訟時(shí)效，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利并不喪失，喪失的僅是通過起訴請(qǐng)求法院予以保護(hù)的權(quán)利即勝訴權(quán)。勝訴權(quán)作為一種程序性的權(quán)利，對(duì)其作出法律上的評(píng)判，實(shí)際上是解決程序法上的問題，并不是解決當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利紛爭(zhēng)，因此，應(yīng)當(dāng)用裁定駁回其起訴，而不是判決駁回其訴訟請(qǐng)求。
六、對(duì)當(dāng)事人不主動(dòng)適用訴訟時(shí)效問題解決的立法思考
法官能否不待當(dāng)事人主張而主動(dòng)適用訴訟時(shí)效，現(xiàn)行法律并未明定，審判習(xí)慣上，法官應(yīng)主動(dòng)援用訴訟時(shí)效。我們認(rèn)為，基于不同的法律傳統(tǒng)和文化背景，各國(guó)立法有的允許法官主動(dòng)援用訴訟時(shí)效，有的禁止法官主動(dòng)援用訴訟時(shí)效，兩者之間，難分優(yōu)劣，各有利弊，采何種體制，完全是一個(gè)立法選擇問題。在我國(guó)民法通則未作出選擇的情況下，既然審判習(xí)慣允許法官主動(dòng)援用訴訟時(shí)效，司法解釋對(duì)此也持肯定態(tài)度，法官在處理具體案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)從習(xí)慣和司法解釋。
與此相關(guān)的問題是，在新制定的民法典中，對(duì)這一問題如何規(guī)定？是采取當(dāng)事人主張主義，還是法官職權(quán)主義？許多國(guó)家的民法典中對(duì)這一問題的規(guī)定，均采當(dāng)事人主張主義，就我國(guó)理論界考察，主張實(shí)行當(dāng)事人主張主義者為眾，究其原因，有的認(rèn)為訴訟時(shí)效的完成，只是使義務(wù)人取得拒絕履行的抗辯權(quán)。請(qǐng)求權(quán)人仍然可以起訴，如果義務(wù)人主張時(shí)效抗辯，其起訴不予保護(hù)，如果義務(wù)人不主張時(shí)效抗辯，則請(qǐng)求權(quán)人仍然可以勝訴。據(jù)此，法院無權(quán)也不應(yīng)該直接適用訴訟時(shí)效。也有的認(rèn)為，民法所保護(hù)的是私權(quán)利，是否援用訴訟時(shí)效，是當(dāng)事人自由處分權(quán)行使的表現(xiàn)，法官不應(yīng)干涉。就實(shí)務(wù)界考察，近年來持當(dāng)事人主義的人有所增多，究其原因，乃是認(rèn)為法官在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)扮演居中裁判者的角色，為體現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的平等保護(hù)，法官不應(yīng)主動(dòng)援用訴訟時(shí)效。我們認(rèn)為，對(duì)此問題，采用當(dāng)事人主張主義和法官職權(quán)主義均有不妥，法律應(yīng)當(dāng)在此問題上允許法官行使釋明權(quán)，即在案件審理過程中，法官應(yīng)當(dāng)告知義務(wù)人享有訴訟時(shí)效利益，由其決定是否主張。
（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)）
浙江省義烏市人民法院法官。
北京市高級(jí)人民法院法官。
史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版第630頁(yè)，梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版第239至240頁(yè)。
當(dāng)然，我國(guó)有的學(xué)者對(duì)此持不同意見，例如，龍衛(wèi)球先生認(rèn)為，日本民法并不是采取了實(shí)體權(quán)消滅主義。詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)參見龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2000年版第708頁(yè)。
梁書文等主編：《民法通則及配套規(guī)定新釋新解》（新編本下），人民法院出版社2000年版第3514頁(yè)。
德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，這是一種技術(shù)意義上的抗辯權(quán)。參見梅迪庫(kù)斯著《民法總論》，法律出版社2003年版第102頁(yè)。
馬原等主編：《中國(guó)民法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版第218頁(yè)。
梁書文等主編：《民法通則及配套規(guī)定新釋新解》（新編本下），人民法院出版社2000年版第3514頁(yè)。
梁書文等主編：《民法通則及配套規(guī)定新釋新解》（新編本下），人民法院出版社2000年版第3514頁(yè)。
佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版第317頁(yè)。
彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版第136頁(yè)。
馬原主編：《中國(guó)民法教程》，人民法院出版社1989年版第185頁(yè)。
劉心穩(wěn)主編：《中國(guó)民法學(xué)研究述評(píng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版第284頁(yè)。
江偉等著：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2003年版第150頁(yè)。
江偉等著：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2003年版第153頁(yè)。
江偉等著：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2003年版第155頁(yè)。
梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，法律出版社2002年版第102頁(yè)。
佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版第317頁(yè)。
龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2991年版第708頁(yè)。當(dāng)然，這種主張的出發(fā)點(diǎn)是以訴訟時(shí)效期滿，當(dāng)事人抗辯權(quán)發(fā)生為前提的。
釋明原意是指使不明確的事項(xiàng)變得明確。外國(guó)法中的釋明涵義不僅包括使不明確的事項(xiàng)變得明確，還包括：（1）當(dāng)事人的聲明和陳述不充分時(shí)，使當(dāng)事人的聲明和陳述變得充分。（2）當(dāng)事人的聲明和陳述不適當(dāng)時(shí)，法院促使當(dāng)事人作適當(dāng)?shù)穆暶骱完愂?。?）促使當(dāng)事人提出證據(jù)。簡(jiǎn)而言之，釋明權(quán)是為法院享有的，具有上述四項(xiàng)內(nèi)容的職權(quán)，屬于法院訴訟指揮權(quán)的一種。目前，人們基本達(dá)成了這樣的共識(shí)：釋明權(quán)既是法院的一項(xiàng)權(quán)利，同時(shí)又是法院的一項(xiàng)義務(wù)。從法院的職權(quán)看，釋明是法院的一種權(quán)利—釋明權(quán)，從法院的義務(wù)看，又是法院的一種義務(wù)—釋明義務(wù)。有關(guān)釋明權(quán)的內(nèi)容，張衛(wèi)平先生在其《訴訟構(gòu)架與程式》一書中有詳盡論述，請(qǐng)參見《訴訟構(gòu)架與程式》，清華大學(xué)出版社2001年版第185—192頁(yè)。
江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版第661頁(yè)。
王澤鑒著：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版第516頁(yè)。
江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版第665頁(yè)。
據(jù)作者的不完全統(tǒng)計(jì)，最高法院涉及訴訟時(shí)效的司法解釋中，有兩個(gè)明確指出對(duì)超過訴訟時(shí)效的案件應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求。除本文前引的司法解釋外，另一個(gè)司法解釋是最高法院《關(guān)于企業(yè)或個(gè)人欠國(guó)家銀行貸款逾期兩年未還應(yīng)當(dāng)適用民法通則規(guī)定的訴訟時(shí)效問題的批復(fù)》（法復(fù)〔1993〕1號(hào)）。
但與此不同的是，立案時(shí)，立案法官經(jīng)審查，如果發(fā)現(xiàn)原告的訴訟請(qǐng)求已經(jīng)超過訴訟時(shí)效，法院則裁定此案不予受理。當(dāng)事人堅(jiān)持起訴的，則駁回起訴。相反，案件一旦進(jìn)入審理程序，經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)訴訟請(qǐng)求已經(jīng)超過訴訟時(shí)效的，則很少有裁定駁回起訴的，幾乎都是判決駁回訴訟請(qǐng)求。
龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2991年版第708頁(yè)。當(dāng)然，這種主張的出發(fā)點(diǎn)是以訴訟時(shí)效期滿，當(dāng)事人抗辯權(quán)發(fā)生為前提的。
釋明原意是指使不明確的事項(xiàng)變得明確。外國(guó)法中的釋明涵義不僅包括使不明確的事項(xiàng)變得明確，還包括：（1）當(dāng)事人的聲明和陳述不充分時(shí)，使當(dāng)事人的聲明和陳述變得充分。（2）當(dāng)事人的聲明和陳述不適當(dāng)時(shí)，法院促使當(dāng)事人作適當(dāng)?shù)穆暶骱完愂觥＃?）促使當(dāng)事人提出證據(jù)。簡(jiǎn)而言之，釋明權(quán)是為法院享有的，具有上述四項(xiàng)內(nèi)容的職權(quán)，屬于法院訴訟指揮權(quán)的一種。目前，人們基本達(dá)成了這樣的共識(shí)：釋明權(quán)既是法院的一項(xiàng)權(quán)利，同時(shí)又是法院的一項(xiàng)義務(wù)。從法院的職權(quán)看，釋明是法院的一種權(quán)利—釋明權(quán)，從法院的義務(wù)看，又是法院的一種義務(wù)—釋明義務(wù)。有關(guān)釋明權(quán)的內(nèi)容，張衛(wèi)平先生在其《訴訟構(gòu)架與程式》一書中有詳盡論述，請(qǐng)參見《訴訟構(gòu)架與程式》，清華大學(xué)出版社2001年版第185—192頁(yè)。內(nèi)容
馮繼剛律師辦案心得：辯護(hù)權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)最基本的訴訟權(quán)利，也是公民的一項(xiàng)憲法權(quán)利。通過行使辯護(hù)權(quán)，實(shí)現(xiàn)程序的公平和正義，有助于司法機(jī)關(guān)查明案情，是案件得到公正處理。
關(guān)注微信“馮繼剛律師”(微信號(hào)fengjiganglawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表法邦網(wǎng)立場(chǎng)。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“馮繼剛律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京博剛律師事務(wù)所
咨詢電話： 15811286610
關(guān)注馮繼剛律師，專業(yè)，專注 ，權(quán)威，誠(chéng)實(shí)，勤勉，盡責(zé)
執(zhí)業(yè)律所：北京博剛律師事務(wù)所
咨詢電話：15811286610
關(guān)注馮繼剛律師，專業(yè)，專注 ，權(quán)威，誠(chéng)實(shí)，勤勉，盡責(zé)
使用微信掃描二維碼
關(guān)注馮繼剛律師
