引言：本文試圖圍繞下面這一案例，從分析正當(dāng)防衛(wèi)中行為人人的主觀意圖和犯罪構(gòu)成的主觀要件著手，揭示正確認(rèn)定行為人的主觀心理狀態(tài)在正確定罪量刑、完善社會(huì)主義法制中所具有的重要意義。
案例：張三要?dú)⒗钏模嘤跊](méi)有機(jī)會(huì)。某日，張三看見(jiàn)李四正要?dú)⑼跷?，于是張三搶先殺死李四。?wèn)：張三的行為如何認(rèn)定？
我國(guó)刑法堅(jiān)持主客觀相一致的原則。如果行為人主觀上沒(méi)有罪過(guò)，即使行為在客觀上對(duì)社會(huì)造成侵害，也不能追究刑事責(zé)任。這就從法律上彽底否定了客觀歸罪。反之，即使行為人的行為在表面上符合排除社會(huì)危害性的行為，似乎是有益于社會(huì)的行為，但若其主觀上存在罪過(guò)，則仍然要根據(jù)刑法學(xué)的圣經(jīng)----《刑法典》追究其刑事責(zé)任。例如：張三要?dú)⒗钏?，但苦于沒(méi)有機(jī)會(huì)。某日，張三看見(jiàn)李四正要?dú)⑼跷澹谑菑埲龘屜葰⑺览钏?。在本案中，正確認(rèn)定行為人的主觀心理狀態(tài)就直接關(guān)系到罪與非罪及定罪量刑的認(rèn)定，即：張三的行為是屬于應(yīng)受刑罰處罰的犯罪還是值得提倡的正當(dāng)防衛(wèi)？
一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念與構(gòu)成
正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)一樣，在刑法理論上被稱為排除犯罪性的行為。排除犯罪性的行為，是指外表上似乎符合某種犯罪的構(gòu)成要件，但在實(shí)質(zhì)上不僅不具有社會(huì)危害性，而且是對(duì)我國(guó)國(guó)家和人民有益的行為。排除犯罪性的行為不負(fù)刑事責(zé)任，是我國(guó)刑法總則的重要制度之一。
刑法第20條第1款規(guī)定：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！庇纱丝芍赫?dāng)防衛(wèi)是國(guó)家賦予公民的一項(xiàng)合法權(quán)利，它不是一種報(bào)復(fù)手段，也不是給予防衛(wèi)人以制裁犯罪的權(quán)利，因而也不是一種懲罰的措施。而且正當(dāng)防衛(wèi)是為了制止住正在發(fā)生的不法侵害行為，不是為了預(yù)防不法侵害者以后再去犯罪。正當(dāng)防衛(wèi)是在緊急關(guān)頭為了保護(hù)合法的權(quán)利，而給不法侵害者造成一定損害的必要手段。行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的諸條件的統(tǒng)一，就是正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成,其包括主觀條件和客觀條件。從客觀上看，正當(dāng)防衛(wèi)行為是同違法犯罪行為作斗爭(zhēng)，保護(hù)合法權(quán)益不受侵犯的正當(dāng)行為，它不僅不具有社會(huì)危害性，而且是對(duì)社會(huì)有益的行為；從主觀上看，正當(dāng)防衛(wèi)行為是防衛(wèi)人面對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害行為，出于保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或他人合法權(quán)利的目的，而采取的一種抵抗和制止不法侵害的防衛(wèi)行為。行為人主觀上不具有危害社會(huì)的故意和過(guò)失，是它同犯罪的本質(zhì)區(qū)別。
由于正當(dāng)防衛(wèi)是采取給不法侵害者造成損害的方法實(shí)施的，所以法律又嚴(yán)禁濫用防衛(wèi)權(quán)，只有符合條件的合法的防衛(wèi)行為，才是正當(dāng)?shù)?，才不?fù)刑事責(zé)任。
（一）起因條件，即不法侵害行為的存在。
正當(dāng)防衛(wèi)只能針對(duì)不法侵害行為來(lái)實(shí)施，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)所在。所謂不法侵害行為，是指對(duì)法律所保護(hù)的國(guó)家、公共利益、本人或他人的合法權(quán)益造成損害的行為。為法侵害行為有兩個(gè)特征：一是不法侵害行為必須是危害社會(huì)的行為，具具有社會(huì)危害性；二是不法侵害必須具有侵害的緊迫性。在前述的案例中，“李四正要?dú)⑼跷濉钡拿枋稣f(shuō)明：李四針對(duì)王五的不法侵害是危害社會(huì)的行為，具有侵害的緊迫性，符合正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件。
（二）時(shí)間條件,即不法侵害的正在進(jìn)行。
正當(dāng)防衛(wèi)的的起因條件是不法侵害行為的存在，但并不是有了不法侵害行為，任何時(shí)候者可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi)有時(shí)間的限制，即只有在不法侵害行為正在進(jìn)行的過(guò)程中才能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。所謂正在進(jìn)行，意味著不法侵害行為尚在繼續(xù)實(shí)行的過(guò)程中，只有這個(gè)時(shí)候才會(huì)產(chǎn)生正當(dāng)防衛(wèi)的必要。
1、不法侵害行為已經(jīng)開(kāi)始。只有在不法侵害行為開(kāi)始以后，才可以對(duì)不法侵害人實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，所以不法侵害行為開(kāi)始的時(shí)間，也是正當(dāng)防衛(wèi)的開(kāi)始時(shí)間。不法侵害行為已經(jīng)開(kāi)始表明不法侵害人已經(jīng)著手直接實(shí)行侵害行為，使法律所保護(hù)的權(quán)益處于其直接威脅下。
2、不法侵害行為尚未結(jié)束。正當(dāng)防衛(wèi)始于不法侵害行為的開(kāi)始，終于不法侵害行為的結(jié)束。不法侵害行為尚未結(jié)束表明不法侵害形成的危險(xiǎn)狀態(tài)并未消失，威脅沒(méi)有排除，還有實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的必要。
下面幾種情況，應(yīng)認(rèn)為不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，不能再實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。
第一、不法侵害行為已經(jīng)實(shí)施完畢，侵害的結(jié)果已經(jīng)造成，侵害者沒(méi)有進(jìn)一步實(shí)施侵害的意圖。這時(shí)不法侵害行為所造成的危險(xiǎn)已不存在，或雖存在一定的危險(xiǎn)，但并非實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)所能排除。
第二、侵害者已經(jīng)被制服或已經(jīng)失去了繼續(xù)侵害能力，不法侵害在客觀上或事實(shí)上已經(jīng)不可能再繼續(xù)進(jìn)行。
第三、不法侵害行為確已自動(dòng)中止。不管不法侵害行為是否已經(jīng)完成，由于侵害人自動(dòng)中止了不法侵害，不法侵害行為已不再繼續(xù)進(jìn)行下去。
從案例中簡(jiǎn)單的文字描述中我們可以知道：“李四正要?dú)⑼跷濉?，不法侵害行為正在進(jìn)行之中。
（三）對(duì)象條件，即只能對(duì)不法侵害人實(shí)施。
正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象條件要解決的是防衛(wèi)行為應(yīng)該針對(duì)什么人實(shí)施的問(wèn)題。由于正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于制止住不法侵害行為，以保護(hù)合法權(quán)益免受侵害，所以防衛(wèi)行為只能針對(duì)不法侵害者本人實(shí)施。如果明知對(duì)方?jīng)]有實(shí)施不法侵害行為，而故意加以侵害，不是正當(dāng)防衛(wèi)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按故意犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。無(wú)庸贅述，在案例中，李四正是不法侵害人。
（四）主觀條件，即防衛(wèi)意圖的存在
刑法明文規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件是防衛(wèi)人為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。即防衛(wèi)人具有防衛(wèi)的意圖，只有具備了正當(dāng)防衛(wèi)的意圖，才能保證防衛(wèi)行為是對(duì)社會(huì)有益的行為并排除了防衛(wèi)行為對(duì)社會(huì)的危害性。防衛(wèi)意圖也是認(rèn)識(shí)因素和意志因素的統(tǒng)一，它要求防衛(wèi)人在主觀上認(rèn)識(shí)到不法侵害行為的存在，并希望通過(guò)自己實(shí)施的防衛(wèi)行為來(lái)保護(hù)合法權(quán)益免受侵害。據(jù)此，下列不具務(wù)防衛(wèi)意圖的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。
1、防衛(wèi)挑撥。指行為人為達(dá)到某種目的，故意挑起對(duì)方先對(duì)自己進(jìn)行侵害，然后借口實(shí)施“正當(dāng)防衛(wèi)”來(lái)加害對(duì)方的行為。
2、相互斗毆。指雙方都有非法侵犯對(duì)方的意圖而發(fā)生的互相侵害的行為。由于相互斗毆的雙方主觀上都不具有防衛(wèi)意圖，所以雙方的行為均屬不法，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)追究刑事責(zé)任。
3、為保護(hù)非法利益而進(jìn)行防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)所以是正義的，就在于它是為保護(hù)合法權(quán)益為目的，行為人出于保護(hù)非法權(quán)益的目的，由于缺乏防衛(wèi)目的的正義性，所以不是正當(dāng)防衛(wèi)。
（五）限度條件，即不能明顯超過(guò)必要限度或造成重大損害。
正當(dāng)防衛(wèi)是為了制止不法侵害的合法行為，所以防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)在一定的合法界限內(nèi)。
二、犯罪主觀方面的概念、特點(diǎn)及其認(rèn)定。
（一）犯罪主觀方面的概念
犯罪人的主觀心理狀態(tài)，是屬于犯罪的主觀方面的范疇。刑法理論界通說(shuō)的觀點(diǎn)，認(rèn)為犯罪主觀方面，是指行為人對(duì)自己所實(shí)施的危害社會(huì)的行為及其危害結(jié)果所抱有的心理態(tài)度。
我國(guó)刑法中規(guī)定的任何犯罪，不僅在客觀上是危害社會(huì)的行為而且這種行為還必須是基于一定的應(yīng)受到法律否定評(píng)價(jià)的心理活動(dòng)支配而實(shí)施的。人的行為受其心理活動(dòng)支配，犯罪行為也同樣受其心理活動(dòng)的支配。這種應(yīng)受到法律否定評(píng)價(jià)的心理活動(dòng)，即是犯罪的主觀方面，學(xué)理上一般稱其為“罪過(guò)”。人的行為，如果缺乏這種心理活動(dòng)，就不能構(gòu)成犯罪，所以，犯罪人在實(shí)施犯罪行為過(guò)程中的的主觀心理活動(dòng)，同犯罪構(gòu)成的其他要件一樣，是犯罪構(gòu)成的基本要件之一。同時(shí)，犯罪主觀方面的不同，構(gòu)成的犯罪也不相同，因此，犯罪主觀方面在犯罪構(gòu)成中具有重要意義，是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)。
（二）犯罪的主觀方面具有如下特點(diǎn)：
第一、犯罪主觀方面是以發(fā)生危害行為和危害結(jié)果為前提，沒(méi)有危害行為和危害結(jié)果，就不存在罪過(guò)。我國(guó)刑法堅(jiān)持主客觀相一致的原則，即反對(duì)客觀歸罪，也反對(duì)主觀歸罪。只有犯罪的思想，而沒(méi)有在這種思想支配下的危害行為及其危害社會(huì)的結(jié)果，對(duì)社會(huì)就不會(huì)有任何危害，也就談不上是犯罪，不能追究行為人的刑事責(zé)任。因此，在司法實(shí)踐中，要認(rèn)定行為人是否有罪過(guò)，必須以行為人實(shí)施的危害行為及其危害結(jié)果為前提。
第二、犯罪主觀方面是一種心理態(tài)度。即主觀方面既有心理學(xué)內(nèi)容，又是一個(gè)法律概念。從心理學(xué)講，罪過(guò)包括犯罪故意和犯罪過(guò)失兩種基本形式的心理態(tài)度。在該意義上罪過(guò)同心理學(xué)意義上的主觀心理態(tài)度相同，也具有兩個(gè)基本的心理因素：一是辨別事物及其性質(zhì)的意識(shí)因素；二是根據(jù)認(rèn)識(shí)控制和支配自己行為和對(duì)自己行為結(jié)果的意志因素。但是，只具有心理學(xué)內(nèi)容，還不足以認(rèn)定行為人是否犯罪。要認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪，這種主觀心理還必須具有刑法上的意義。即必須是行為人對(duì)自己的危害行為及危害結(jié)果所抱有的故意或過(guò)失的心理態(tài)度。它以實(shí)施行為時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，表現(xiàn)在一定的危害行為中及危害結(jié)果時(shí)，這種主觀心理態(tài)度才具有刑法意義，才應(yīng)受到法律的譴責(zé)。
第三、犯罪主觀方面是行為人主觀惡性的特征，是承擔(dān)刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)。犯罪的故意表明了行為人對(duì)刑法規(guī)范所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的否定態(tài)度。犯罪的故意表明了行為人對(duì)刑法規(guī)范以其所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的漠視或忽視態(tài)度。因此，查清罪過(guò)，是揭示行為社會(huì)危害性的重要方面。而且，根據(jù)我國(guó)刑法理論，犯罪構(gòu)成要件，是追究行為人刑事責(zé)任的根據(jù)。
第四、犯罪主觀方面是成立犯罪的法定條件。行為人不是在罪過(guò)心理狀態(tài)下實(shí)施的行為以及所造成的客觀損害，不具有刑法意義上的危害性，不能構(gòu)成犯罪。對(duì)此，刑法第16條所規(guī)定的意外事件與不可抗力已明確表明：任何行為要成立犯罪，主觀上必須具有犯罪的故意或者犯罪的過(guò)失。
（三）犯罪主觀方面的認(rèn)定
罪過(guò)只是犯罪構(gòu)成主觀方面的要件，而不是犯罪的整體，罪過(guò)只有在與犯罪構(gòu)成其他要件相結(jié)合的情況下，才是犯罪成立的要件。因而，認(rèn)定犯罪與還，必須如實(shí)查明行為人的真實(shí)心理態(tài)度，以判明該心理態(tài)度是否符合某種犯罪的主觀方面。罪過(guò)雖然是一種主觀心理，但它是通過(guò)支配客觀危害社會(huì)行為所表現(xiàn)出來(lái)的，即客觀的危害行為是罪過(guò)的載體，因此，應(yīng)根據(jù)案件的客觀事實(shí)，采取正確的方法，判明該心理活動(dòng)。
判斷行為人的心理態(tài)度的根據(jù)，只能是其客觀實(shí)施的具體活動(dòng)及其有關(guān)的客觀情況。馬克思指出：“對(duì)象不同，作用于這此對(duì)象的行為也就不同，因而意圖也就一定有所不同，除了行為的內(nèi)容和形式以外，試問(wèn)還有什么客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量意圖呢？”這是因?yàn)槿说目陀^活動(dòng)是人的主觀思想的外向化、客觀化，它反映了人的思想活動(dòng)。其他的有關(guān)客觀情況，如行為的時(shí)間、地點(diǎn)、條件、與被侵害對(duì)象的關(guān)系、行為人的一貫表現(xiàn)、事后的態(tài)度等等，則可以從另一個(gè)方面證明行為人的主觀心理態(tài)度?？傊诖_定行為人的心理活動(dòng)是故意或過(guò)失及具有怎樣的目的、動(dòng)機(jī)，應(yīng)當(dāng)綜合所有事實(shí)，周密論證。
三、對(duì)張三行為認(rèn)定的思考
（一）第一種可能：張三的行為應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。
通過(guò)以上剖析正當(dāng)防衛(wèi)的概念、構(gòu)成及法律規(guī)定的條件以及犯罪主觀方面的概念、特點(diǎn)及認(rèn)定，結(jié)合案例中簡(jiǎn)單的文字描述，可以知道，張三早有殺李四的念頭，然而我國(guó)刑法是不承認(rèn)思想犯罪的。因而這念頭若一直未遇上機(jī)會(huì)未付諸實(shí)施的話，張三的念頭亦將永遠(yuǎn)沒(méi)有必要放到犯罪的構(gòu)成中進(jìn)行研究。然而，張三又確實(shí)抓住了一個(gè)殺死李四的機(jī)會(huì)，即正值李四正要?dú)⑺劳跷宥鵁o(wú)暇顧及其他之機(jī)。張三殺死李四的行為，客觀上保護(hù)了王五的人身權(quán)利，制止了李四對(duì)王五的不法侵害，在起因條件、時(shí)間條件、對(duì)象條件乃至于限度條件方面均符合正當(dāng)防衛(wèi)的法律要求。在此，要著重考慮的便是主觀條件，即張三是否存在防衛(wèi)意圖？如果在當(dāng)時(shí)情勢(shì)危急的關(guān)頭，張三已無(wú)暇去思考自己和李四之間的深仇大恨，只是為了保護(hù)王五的性命而將李四殺死，就應(yīng)認(rèn)定張三在主觀上存在防衛(wèi)意圖，則張三的行為就符合我國(guó)刑法中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的的規(guī)定，屬于排除犯罪性的行為，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。
（二）第二種可能：張三的行為應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪
犯罪的特征是社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受懲罰性。故意殺人罪是指故意非法剝奪他人生命的行為。其侵犯的客體是他人的生命權(quán)利，客觀方面表現(xiàn)為非法剝奪他人生命的行為，犯罪主體是一般主體，主觀方面是故意。在本文案例中，從客觀上看，張三已對(duì)李四實(shí)施了殺害行為，在客體、客觀方面、主體等方面均符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。在此，應(yīng)著重考慮的還是張三在殺李四時(shí)的的主觀心理狀態(tài)，即張三是否明知自己的行為會(huì)導(dǎo)致李四的死亡結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生？如果張三在主觀上只是為了把李四殺死，而不是以保護(hù)王五的人身權(quán)利為目的，則雖然張三在客觀上制止了李四的對(duì)王五的不法侵害，因其主觀殺人故意的存在，則依然符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以故意殺人罪認(rèn)定。
在現(xiàn)實(shí)生活中，任何行為、任何事件的發(fā)生都不可能是孤立存在的，都必然有其特定的環(huán)境、背景及其他種種復(fù)雜的因素。而人的心理活動(dòng)更是難以把握、不可捉摸的。犯罪行為與正當(dāng)防衛(wèi)行為的發(fā)生更不可能象案例中所描述的那么簡(jiǎn)單與單純。因此，要正確認(rèn)定張三的行為性質(zhì)，不能脫離其行為發(fā)生時(shí)的社會(huì)環(huán)境、特定背景及張三、李四各自的主觀惡性之有無(wú)及程度深淺、以及其力量對(duì)方等種種因素的考察作出最后的認(rèn)定。
馮繼剛律師辦案心得：辯護(hù)權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)最基本的訴訟權(quán)利，也是公民的一項(xiàng)憲法權(quán)利。通過(guò)行使辯護(hù)權(quán)，實(shí)現(xiàn)程序的公平和正義，有助于司法機(jī)關(guān)查明案情，是案件得到公正處理。
關(guān)注微信“馮繼剛律師”(微信號(hào)fengjiganglawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表法邦網(wǎng)立場(chǎng)。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來(lái)源“馮繼剛律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京博剛律師事務(wù)所
咨詢電話： 15811286610
關(guān)注馮繼剛律師，專業(yè)，專注 ，權(quán)威，誠(chéng)實(shí)，勤勉，盡責(zé)
執(zhí)業(yè)律所：北京博剛律師事務(wù)所
咨詢電話：15811286610
關(guān)注馮繼剛律師，專業(yè)，專注 ，權(quán)威，誠(chéng)實(shí)，勤勉，盡責(zé)
使用微信掃描二維碼
關(guān)注馮繼剛律師
