懇請(qǐng)貴院就
李某雄涉嫌參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪一案
依法應(yīng)作出不起訴決定
之法律意見書
廣東省揭陽(yáng)市揭西縣人民檢察院：
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所受李某雄的委托，指派我們?cè)诶钅承凵嫦訁⒓雍谏鐣?huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪一案中擔(dān)任李某雄的辯護(hù)人。雖然我們先前已經(jīng)向貴院提出對(duì)李某雄作出不起訴決定的建議，但考慮到貴院將本案退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查而得的證據(jù)材料更加全面清晰地證明了李某雄不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪，因此我們?cè)俅我允聦?shí)、證據(jù)和法律為基礎(chǔ)提出以下辯護(hù)意見，懇請(qǐng)貴院依法對(duì)李某雄作出不起訴的決定：
第一，吳某存等人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，非法采礦罪的生效裁判文書所認(rèn)定的事實(shí)對(duì)本案不具有法律約束力，不能根據(jù)認(rèn)定吳某存等人犯罪的生效裁判文書直接認(rèn)定李某雄犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪，本案仍然需要根據(jù)公案機(jī)關(guān)收集的證據(jù)重新審查認(rèn)定李某雄是否構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪；
第二，南某沙場(chǎng)在持有合法采沙許可證的情況下超量開采河沙并不構(gòu)成非法采礦罪，而補(bǔ)充偵查所得的新證據(jù)已經(jīng)充分證明李某雄在2012年5月已經(jīng)從南某沙場(chǎng)退股，不再參與南某沙場(chǎng)的管理，因此李某雄與南某沙場(chǎng)在2012年12月16日之后超期采沙的行為之間沒有因果關(guān)系，李某雄不構(gòu)成非法采礦罪；
第三，李某雄主觀上并不明知吳某存已經(jīng)組成主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織群體，也沒有接受以吳某存為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的故意，李某雄與吳某存之間只是共同投資合伙經(jīng)營(yíng)的生意伙伴關(guān)系，而且現(xiàn)有證據(jù)材料證明李某雄在2012年就已經(jīng)退出揭陽(yáng)南宇投資開發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱“南某公司”），并不存在公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的通過非法開采河沙為吳某存為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織提供經(jīng)濟(jì)支持的事實(shí)，李某雄不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪；
第四，因?yàn)橘F院是依據(jù)公安機(jī)關(guān)收集到足以證明李某雄無罪的新證據(jù)作出不起訴決定的，所以貴院在審查逮捕和審查起訴過程中并不存在執(zhí)法過錯(cuò)，李某雄亦書面承諾放棄獲得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，貴院依法對(duì)李某雄作出不起訴的決定在法律上不存在障礙，也不會(huì)產(chǎn)生任何責(zé)任。
以下具體詳述我們提出的辯護(hù)意見。
一、吳某存等人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，非法采礦罪的生效裁判文書所認(rèn)定的事實(shí)對(duì)本案不具有法律的約束力，不能根據(jù)認(rèn)定吳某存等人犯罪的生效裁判文書直接認(rèn)定李某雄犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪，本案仍然需要根據(jù)公安機(jī)關(guān)收集的證據(jù)重新審查認(rèn)定李某雄是否構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪
公安機(jī)關(guān)向貴院提交了（2014）揭榕法刑初字第124號(hào)《刑事判決書》和（2014）揭中法刑一終字第57號(hào)《刑事判決書》，這兩份判決書均認(rèn)定吳某存組織、領(lǐng)導(dǎo)了以其為首，以郭某財(cái)、羅某南、李某雄為骨干的黑社會(huì)性質(zhì)組織，從事了非法采礦等違法犯罪活動(dòng)，因此認(rèn)定吳某存等人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，非法采礦罪。
但是，本案的犯罪嫌疑人李某雄并未與吳某存等人一同接受審判，根據(jù)《刑事訴訟法》第十二條、第四十八條，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第六十一條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第六十三條的規(guī)定，李某雄必須經(jīng)人民法院合法審判才能確定為有罪，不能在沒有全面審查證據(jù)材料的情況下，僅僅因?yàn)閰悄炒娴热说纳袥Q對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定部分將李某雄列為該黑社會(huì)性質(zhì)組織的骨干成員而認(rèn)定李某雄犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪，這無疑是“無審先判”，完全地剝奪了李某雄的訴訟權(quán)利，根本性地違反了刑事訴訟的基本原則。
必須要強(qiáng)調(diào)的是，先到案共犯的生效裁判文書在刑事訴訟中可以作為證據(jù)材料使用，但其證明對(duì)象并不是后到案犯罪嫌疑人、被告人的“犯罪事實(shí)”，而僅僅是先到案共犯“已經(jīng)被定罪判刑的事實(shí)”，其原因在于：先到案共犯的生效裁判文書并非案件發(fā)生過程中產(chǎn)生的證據(jù)材料，與犯罪事實(shí)之間并無直接聯(lián)系，因此與后到案犯罪嫌疑人、被告人是否實(shí)施了犯罪行為之間缺失關(guān)聯(lián)性，其只是先到案共犯接受刑事審判的記錄，僅僅能夠證明先到案共犯已經(jīng)人民法院定罪判刑的事實(shí)。
正因?yàn)槿绱耍谛淌滤痉▽?shí)務(wù)中，雖然偵查機(jī)關(guān)會(huì)向公訴機(jī)關(guān)移送先到案共犯的生效裁判文書，但必然會(huì)同時(shí)移送認(rèn)定先到案共犯有犯罪行為所依據(jù)的其他證據(jù)材料，這種行為恰恰說明了僅依靠先到案共犯的刑事判決書是不足以認(rèn)定后到案犯罪嫌疑人有犯罪事實(shí)的。
最高人民法院《刑事審判參考》第497號(hào)指導(dǎo)案例“何永國(guó)搶劫案”（參見附件1）的裁判理由也已經(jīng)充分說明了，先到案共犯的生效裁判文書所認(rèn)定的案件事實(shí)對(duì)后到案共犯的審理不存在法律上的約束力，要認(rèn)定后到案共犯有犯罪行為必須要對(duì)證據(jù)材料進(jìn)行全面的審查和質(zhì)證：“共犯的生效裁判文書本身是一種證據(jù)，確切地說是一種書證，它所證明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情況，而不能直接證明后到案被告人的犯罪事實(shí)。雖然該文書所采信的證據(jù)多將成為指控后到案被告人的證據(jù)，但對(duì)該文書本身的質(zhì)證代替不了對(duì)其中具體證據(jù)的質(zhì)證。因?yàn)閷?duì)具體證據(jù)的質(zhì)證，目的在于判斷該證據(jù)能否成為后案中指控被告人犯罪的證據(jù)，它與質(zhì)證該裁判文書本身的效用明顯不同。同時(shí)，如果不對(duì)具體證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，被告人及其辯護(hù)人就沒有機(jī)會(huì)針對(duì)該具體證據(jù)發(fā)表意見，實(shí)際上剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)，也不利于全面查明被告人的犯罪事實(shí)。因此，采納未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，是對(duì)法律和司法解釋規(guī)定的審判程序的一種實(shí)質(zhì)性的違反，可能影響到案件的公正審判?！?/p>
因此，在李某雄涉嫌參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪一案中，雖然（2014）揭榕法刑初字第124號(hào)《刑事判決書》和（2014）揭中法刑一終字第57號(hào)《刑事判決書》在案件事實(shí)的認(rèn)定部分將李某雄列為該黑社會(huì)性質(zhì)組織的骨干成員，但是這兩份判決書與李某雄是否有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織以及是否有非法采礦的行為之間并無關(guān)聯(lián)性，不屬于能夠認(rèn)定李某雄構(gòu)成犯罪的證據(jù)。
另一方面，在（2014）揭榕法刑初字第124號(hào)《刑事判決書》和（2014）揭中法刑一終字第57號(hào)《刑事判決書》所認(rèn)定的案件事實(shí)中，李某雄與吳某存等人在作用地位、行為手段、情節(jié)輕重方面均不相同，因此能夠認(rèn)定吳某存等人構(gòu)成犯罪的證據(jù)材料并不意味著必然能夠認(rèn)定李某雄構(gòu)成犯罪。
尤其需要注意的是，本案經(jīng)過補(bǔ)充偵查后，在證據(jù)材料方面已經(jīng)與吳某存等人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，非法采礦罪一案有了較大的不同，尤其是增加了李某雄、李某強(qiáng)、吳樂某、吳某明等人的言辭證據(jù)，而這些證據(jù)均反映出李某雄沒有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織、非法采礦的事實(shí)，是足以證明李某雄不構(gòu)成犯罪的無罪證據(jù)。在證據(jù)材料已經(jīng)發(fā)生了明顯變化的情況下，更加不能僅僅依靠吳某存等人構(gòu)成犯罪的生效裁判文書認(rèn)定李某雄犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪。
綜上所述，辯護(hù)人懇請(qǐng)貴院排除吳某存等人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，非法采礦罪的生效裁判文書的影響，將審查起訴的重點(diǎn)放在現(xiàn)有的證據(jù)材料是否足以證明李某雄有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織、非法采礦的行為，充分考慮辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見，保障李某雄的合法權(quán)利。
二、南某沙場(chǎng)在持有合法采沙許可證的情況下超量超范圍開采河沙并不構(gòu)成非法采礦罪，而李某雄在2012年5月已經(jīng)從南某沙場(chǎng)退股，沒有參與南某沙場(chǎng)此后的管理，因此李某雄對(duì)南某沙場(chǎng)在2012年12月16日之后超期采沙的行為沒有責(zé)任，李某雄不構(gòu)成非法采礦罪
公安機(jī)關(guān)的《起訴意見書》指控李某雄犯非法采礦罪的事實(shí)是：南某沙場(chǎng)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)由李某雄、王曉新等人管理，錢款出入由南某投資開發(fā)有限公司管理，南某沙場(chǎng)在河沙開采出售業(yè)務(wù)期間，存在超量、超期進(jìn)行開采河沙行為。
也就是說，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定李某雄犯非法采礦罪的邏輯是：
首先，南某沙場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)由李某雄管理；其次，南某沙場(chǎng)的采沙期限是2011年12月16至2012年12月16日，南某沙場(chǎng)經(jīng)營(yíng)時(shí)存在超量、超期開采河沙的行為。
然而根據(jù)罪刑法定原則，在許可證期限范圍內(nèi)超量采礦的行為并不構(gòu)成犯罪，而現(xiàn)有的證據(jù)材料已經(jīng)充分證明李某雄在2012年5月已經(jīng)退出南某沙場(chǎng)的管理，與南某沙場(chǎng)2012年12月16日以后發(fā)生的超期開采河沙的行為之間不存在因果關(guān)系，因此李某雄不負(fù)非法采礦罪的刑事責(zé)任。
（一）在許可證期限范圍內(nèi)超量開采河礦不屬于刑法規(guī)定的非法采礦行為
《刑法》第三百四十三條將非法采礦罪的罪狀規(guī)定為“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國(guó)家規(guī)劃礦區(qū)、對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開采國(guó)家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種，情節(jié)嚴(yán)重的”，其中可以細(xì)分為以下三種行為：
（1）未取得采礦許可證擅自采礦；
（2）擅自進(jìn)入國(guó)家規(guī)劃礦區(qū)、對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦；
（3）擅自開采國(guó)家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種。
也就是說，南某沙場(chǎng)經(jīng)營(yíng)開采河沙業(yè)務(wù)過程中即使存在違法行為，也必須符合上述三種情形之一，才能構(gòu)成非法采礦罪，否則僅僅屬于行政違法而與刑事犯罪無關(guān)。
仔細(xì)閱讀公安機(jī)關(guān)的《起訴意見書》，公安機(jī)關(guān)將南某沙場(chǎng)在采沙許可證的期限內(nèi)“超量開采河沙”認(rèn)定為非法采礦罪的犯罪行為，將采沙許可證期限內(nèi)超量開采河沙的收益認(rèn)定為犯罪所得。
但是，南某公司在采沙許可證的期限內(nèi)超量開采河沙，并不存在“未取得采礦許可證擅自采礦”的情形；由于涉案的采沙河道并非國(guó)家規(guī)劃礦區(qū)或者對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)，南某公司已經(jīng)被許可開采該河道，南某公司僅僅是“超量開采”，因而并不存在“擅自進(jìn)入國(guó)家規(guī)劃礦區(qū)、對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦”的情形；南某沙場(chǎng)開采的河沙并非“需要保護(hù)性開采的特定礦種”，因此更不符合“擅自開采國(guó)家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種”的情形。
因此，公安機(jī)關(guān)將南某公司在采沙許可證的期限范圍內(nèi)超量開采河沙的行為認(rèn)定是非法采礦罪，已經(jīng)嚴(yán)重違背了罪刑法定原則，將非法采礦的行政違法行為錯(cuò)誤地理解為非法采礦的犯罪行為，貴院在審查起訴時(shí)應(yīng)予以糾正。
（二）李某雄在2012年5月已經(jīng)退出南某沙場(chǎng)的管理，與南某沙場(chǎng)2012年12月16日以后發(fā)生的超期開采河沙的行為之間不存在因果關(guān)系
《起訴意見書》認(rèn)定南某沙場(chǎng)在2012年12月16日的采沙期限屆滿后，仍然開采河沙至2012年12月31日，存在許可期限外超期非法開采的行為。換言之，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定南某沙場(chǎng)在2012年12月16日至2012年12月31日期間開采河沙屬于“未取得采礦許可證擅自采礦”，結(jié)合其超期采礦所得555720元已經(jīng)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，應(yīng)以非法采礦罪追究刑事責(zé)任。
但是，我們先前提出的辯護(hù)意見就已經(jīng)指出李某雄早在2012年春節(jié)期間就已經(jīng)與吳某存達(dá)成了整體退出南某公司（包括退出金某工業(yè)園區(qū)和南某沙場(chǎng)）的協(xié)議，并在2012年5月完成了南某公司的所有退股交接手續(xù)，即使李某雄沒有及時(shí)辦理股權(quán)變更登記而負(fù)有行政意義上的監(jiān)管失職責(zé)任，但因?yàn)槔钅承墼谀夏成硤?chǎng)發(fā)生超期開采河沙行為的2012年12月實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不再管理南某沙場(chǎng)，對(duì)南某沙場(chǎng)超期開期河沙的行為不具有刑法意義上的因果關(guān)系，不應(yīng)再追究其非法采礦罪的刑事責(zé)任。
尤其要強(qiáng)調(diào)的是，貴院退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查后得到的新證據(jù)更是充分印證了李某雄的辯解，證明李某雄確實(shí)在2012年5月即已經(jīng)退出南某沙場(chǎng)的管理。
首先，李某雄辯解其早在2012年5月即已經(jīng)退出南某公司，也退出了南某沙場(chǎng)，因此其對(duì)南某公司2012年12月的超期開采行為并不知情，也不應(yīng)為此承擔(dān)刑事責(zé)任。
李某雄在2015年9月28日被拘留后的第一次口供（證據(jù)卷2P9）即已經(jīng)陳述其在2012年已經(jīng)退出南某公司，不再參加南某沙場(chǎng)管理的事實(shí)：“我在2012年過年的時(shí)候，我有跟吳某存說退出南某公司的一切關(guān)于我投資及參與的事實(shí)，在金和鎮(zhèn)開發(fā)工業(yè)園的業(yè)務(wù)我退出，關(guān)于開采沙石我也退出，因?yàn)槲易约阂蚶碓诜鹕降纳?，吳某存跟我說好，之后關(guān)于南某公司的一切事務(wù)都與我無關(guān)”。
李某雄在2015年9月29日的口供（證據(jù)卷2P11）就詳細(xì)地陳述了退出南某公司，不再參與南某沙場(chǎng)管理的經(jīng)過：“因?yàn)槲以谀夏彻就顿Y了幾百萬(wàn)人民幣，我由于自己的生意需要資金周轉(zhuǎn)，還有沒有明確說我在南某公司有多少股份，我心里沒底，所以我就退出了南某公司的股份。我是在2012年的清明節(jié)左右，我回棉湖鎮(zhèn)過清明節(jié)，當(dāng)時(shí)南某公司與萬(wàn)某公司已經(jīng)合并，我是在龍都賓館803號(hào)客房和南某公司與萬(wàn)某公司合并后的會(huì)計(jì)洪某雄和財(cái)務(wù)是一名不知名的年輕女子，會(huì)計(jì)和財(cái)務(wù)有拿一份關(guān)于我之前在南某公司投資的一些資金和業(yè)務(wù)的合同給我簽，還跟我說了這份合同簽了以后，一切關(guān)于我在南某公司的業(yè)務(wù)全交由吳某存，過后吳某存就將由我在南某公司投資的300多萬(wàn)人民幣分幾次現(xiàn)金還給我，我就沒有了南某公司的股份和南某公司的一切事務(wù)和盈利也就跟我無關(guān)?！?/p>
李某雄在2015年10月1日的口供（證據(jù)卷2P15~18）也詳細(xì)解釋了自己沒有參加南某沙場(chǎng)管理的事實(shí)以及退股的經(jīng)過：“（南某沙場(chǎng)是否有違規(guī)采沙？）我不清楚，因?yàn)槲覜]有具體執(zhí)行管理。（你作為南某公司的法人代表，又是南某沙場(chǎng)的主要經(jīng)營(yíng)者，為什么會(huì)不知道公司的具體執(zhí)行？）因?yàn)槲业闹饕舛际窃诜鹕?，棉湖這邊的南某公司我主要是投資錢財(cái)而不參與具體的管理。（那南某沙場(chǎng)具體是誰(shuí)負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)？）我不知道，是包哥安排的，他是自己經(jīng)營(yíng)還是安排別人經(jīng)營(yíng)我就不知道了。（當(dāng)時(shí)你是怎么向吳某存提出要退股的？）當(dāng)時(shí)我找到包哥說我的資金不足要退出南某公司，他答應(yīng)我，并說讓我把投資到南某公司的具體賬目整理好，拿給他們另外幾個(gè)股東商量后會(huì)退還我資金。到了清明節(jié)前幾天我從佛山回到棉湖就把整理好的關(guān)于我投資的賬單拿到位于龍都賓館803號(hào)房的辦公室，當(dāng)時(shí)在場(chǎng)的有包哥、萬(wàn)某公司的會(huì)計(jì)洪某雄、王某全還有萬(wàn)某公司的一個(gè)女財(cái)務(wù)在場(chǎng)。我跟包哥交接好賬單后，包哥讓我寫下退股承諾書，并跟我說明簽下承諾書后南某公司的一切事實(shí)都與我無關(guān)了?！?/p>
李某雄在2015年10月5日和7日的供述在退出南某公司，不參與南某沙場(chǎng)具體管理方面，與之前的供述相一致。
其次，李某強(qiáng)等證人的證言與李某雄的辯解相互印證，足以證明李某雄在2012年5月不再參與南某沙場(chǎng)管理的事實(shí)。
李某強(qiáng)在2015年12月9日的證言（補(bǔ)充偵查卷P21~22）描述了李某雄與吳某存商議退股的事實(shí)，與李某雄的陳述相互印證：“（李某雄是否一直參與南某公司？）應(yīng)該是沒有，據(jù)我所知，李某雄在2012年清明節(jié)前后就退出了南某公司的股份。（你是如何知道李某雄退出南某公司的股份的？）當(dāng)時(shí)李某雄向吳某存提出退出公司股份的時(shí)候我有在場(chǎng)，所以知道。（你將當(dāng)時(shí)的情況說一下？）2012年清明節(jié)前后的一天的下午，當(dāng)時(shí)我與李某雄、吳某存三人在南某公司位于龍都賓館的辦公室喝茶，當(dāng)時(shí)李某雄當(dāng)面向吳某存提出要退出南某公司，還拿出了一份書面承諾退股的文書給吳某存，吳某存當(dāng)時(shí)也是答應(yīng)讓李某雄退股，然后李某雄與吳某存就去了龍都賓館的8樓的辦公室去商談退股的事情，具體怎么商議的我不清楚。（當(dāng)時(shí)李某雄拿給吳某存的文書是什么內(nèi)容？）因?yàn)槲覜]過目，具體內(nèi)容我不清楚，吳某存和李某雄交談過程我得知是退股的承諾書，是李某雄當(dāng)面交給吳某存的。（李某雄退股后是否還有到南某公司參與公司經(jīng)營(yíng)？）我在南某公司很少看到李某雄，因?yàn)樗?jīng)常在外地做生意，公司比較少來，實(shí)際有無參與公司管理我也不清楚?！?/p>
吳樂某在2015年12月9日的證言（補(bǔ)充偵查卷P4）也證明了李某雄在2012年已經(jīng)退出南某公司，不再參與南某沙場(chǎng)管理的事實(shí)：“（吳某存和李某雄是否一直持有南某沙場(chǎng)的股份？）我聽說李某雄2012年清明節(jié)的時(shí)候提出要退股，具體情況我不是很清楚。（李某雄退股一事你是怎么知道的？）2012年清明節(jié)前后，我在南某公司辦公室和李某雄、李某強(qiáng)喝茶閑聊時(shí)，李某雄自己說的，他已經(jīng)退出南某公司。（李某雄是否有講他退出南某公司的具體情況？）沒有，因?yàn)槲抑皇秦?fù)責(zé)管理南某沙場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)事宜，南某公司還有工業(yè)園開發(fā)區(qū)，磚廠等項(xiàng)目，他退股的具體情況我不清楚。（李某雄是否有在南某沙場(chǎng)支取開支費(fèi)用，或是收回投資成本、提取利潤(rùn)？）沒有，因?yàn)槟夏成硤?chǎng)是吳某存和李某雄投資的，我們負(fù)責(zé)管理運(yùn)營(yíng)，平時(shí)我有什么事都是找吳某存商量的，到李某雄說退股的時(shí)候公司基本上還沒有營(yíng)利，前期賺的錢也再投資到設(shè)備場(chǎng)地等了。（李某雄是否有參與南某沙場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理？）南某沙場(chǎng)剛開始經(jīng)營(yíng)那段時(shí)間李某雄就經(jīng)常有到沙場(chǎng)參與管理，2012年清明節(jié)過后，他說了退股了，之后就沒有再到沙場(chǎng)參與管理了。”
吳某存的兒子吳某泉在2015年12月15日的證言（補(bǔ)充偵查卷P14）也說到了李某雄退出南某公司的情況：“（李某雄退出南某公司一事你是否清楚？）我在2012年清明節(jié)過后在南某公司辦公室喝茶的時(shí)候，有聽李某雄說過他已經(jīng)退出南某公司。（你工作上是否有和李某雄交接？）沒有。我都是向我五叔交接。”
吳某存的兒子吳某明在2015年12月15日的證言（補(bǔ)充偵查卷P18）也證明了在2012年下半年之后李某雄沒有參與南某公司管理的事實(shí)：“（你是否在揭西縣棉湖鎮(zhèn)南某公司工作過？）2012年下半年的時(shí)候，我在南某公司接手我哥哥吳某泉的工作。（南某公司的老板是誰(shuí)？）我只知道我爸爸吳某存和我叔叔吳樂某是老板，至于還有誰(shuí)占有股份我就不清楚了。（李某雄是否有來南某公司？）我只看到李某雄有來南某公司喝茶。”
張開盛在2015年12月11日的筆錄中也談到李某雄在2012年清明節(jié)就已經(jīng)退出南某公司的情況：“（金某工業(yè)園區(qū)是否一直是李某雄負(fù)責(zé)？）不是，當(dāng)時(shí)金某工業(yè)園區(qū)的南某公司要和塔某工業(yè)園區(qū)的萬(wàn)某公司合并，當(dāng)時(shí)李某雄就退出了南某公司，當(dāng)時(shí)聽說南某公司的股東有開過會(huì)。（李某雄是什么時(shí)候退出南某公司，你是如何得知的？）李某雄退出南某公司是2012年清明節(jié)的前后，李某雄退出南某公司后，有一天他叫我到棉湖的龍都賓館501房，他當(dāng)面跟我講他退出南某公司了，并與我結(jié)算了他在負(fù)責(zé)南某公司金和工業(yè)區(qū)時(shí)我做工程的工程款，并跟我說如果要繼續(xù)在工業(yè)園區(qū)做工程，以后就跟羅某南交接了。（南某公司下屬的南某沙場(chǎng)是誰(shuí)的你清楚嗎？）南某公司下屬的沙場(chǎng)應(yīng)該也是吳某存投資的，里面的股東的具體情況我不清楚，因?yàn)楫?dāng)時(shí)我做工程的時(shí)候也是南某公司的工程，所以去沙場(chǎng)拉沙的時(shí)候都記賬的，后來李某雄跟我講他退出南某公司后，我去拉沙的時(shí)候，就直接付現(xiàn)金結(jié)算了。”
陳某健在2015年12月10日的證言（補(bǔ)充偵查卷P30）也證實(shí)了李某雄在2012年退出南某公司并向金和工業(yè)園指揮部成員通報(bào)的情況，并且指出李某雄在2012年5月已經(jīng)從南某沙場(chǎng)退出的事實(shí)：“（李某雄是否有跟你提到他從南某公司退股一事？）有，2012年年初，李某雄和羅某南一起過來金和工業(yè)園的臨時(shí)辦公室，李某雄打電話叫我們沙犁潭村村干部和理財(cái)小組成員一起過去臨時(shí)辦公室。當(dāng)時(shí)我們一共9個(gè)人過去，去到之后，李某雄跟我們?cè)趫?chǎng)的所有人說，他退出南某公司，以后金和工業(yè)園的事實(shí)都交給萬(wàn)某公司的負(fù)責(zé)人羅某南，并讓我們9個(gè)人以后有關(guān)金和工業(yè)園的所有相關(guān)事項(xiàng)都直接找羅某南，不要找李某雄自己了。之后金和工業(yè)園的事情我們都是和羅某南接觸處理的，那天以后我再也沒有見過李某雄了。（李某雄退出南某公司后你是否還有和他接觸過？）沒有現(xiàn)場(chǎng)見過面了。唯一一次打過一個(gè)電話給他。那是2012年4、5月份，我到棉湖鎮(zhèn)南某沙場(chǎng)買沙石，我就想著李某雄是南某沙場(chǎng)的老板，想要打電話給李某雄看能不能便宜點(diǎn)，當(dāng)時(shí)沙場(chǎng)的一個(gè)工人跟我說不用打電話給李某雄了，他都已經(jīng)退出南某公司了，這個(gè)沙場(chǎng)他都已經(jīng)沒股份了。但是我還是當(dāng)場(chǎng)打了電話給李某雄，他在電話中也說他退出南某公司了。”陳雪輝在2015年12月10日的筆錄內(nèi)容在李某雄已經(jīng)于2012年5月退出南某公司的問題上與陳某健的表述基本一致。
再次，吳某存在其口供中亦證明了李某雄的確退出了南某公司的事實(shí)，只是為了減輕自己責(zé)任而隱瞞篡改了部分事實(shí)情況。
吳某存的口供指出：“2012年中，我和李某雄口頭協(xié)商，他在南某公司屬下工業(yè)園區(qū)的股份讓給我，我在南某沙場(chǎng)的股份讓給他”指出了李某雄在2012年5月退出南某公司的事實(shí)，只是為了逃避非法采礦罪的責(zé)任而將事實(shí)篡改為“把南某沙場(chǎng)的股份讓給他（李某雄）”。事實(shí)上，吳某存所說的“把南某沙場(chǎng)的股份讓給李某雄”的說法并沒有被人民法院采信，否則吳某存也不會(huì)因?yàn)槟夏成硤?chǎng)超期采沙的問題被認(rèn)定犯非法采礦罪。
在本案補(bǔ)充偵查過程中，偵查人員曾到揭陽(yáng)監(jiān)獄對(duì)吳某存進(jìn)行訊問了解南某沙場(chǎng)由誰(shuí)經(jīng)營(yíng)管理的事情，吳某存在訊問中表示南某公司沒有涉嫌任何違法犯罪的事情，而他也不清楚南某公司由誰(shuí)在經(jīng)營(yíng)管理。顯然，由于吳某存至今仍然不服判決正在申訴，其為了避免影響申訴必然會(huì)堅(jiān)持先前南某沙場(chǎng)已經(jīng)分給李某雄的說法，拒絕說明李某雄已經(jīng)從南某公司退股的事實(shí)情況，否則就等于承認(rèn)了自己的確犯非法采礦罪且在審判時(shí)作了虛假陳述。
最后，偵查機(jī)關(guān)從洪某雄處提取到的《藍(lán)宇財(cái)務(wù)移交表》也能夠與李某雄的辯解、李某強(qiáng)的證言在事實(shí)細(xì)節(jié)上相互印證，可以證明李某雄在2012年5月7日即已經(jīng)與吳某存達(dá)成了退出南某公司的協(xié)議，完成了財(cái)務(wù)交接和退股工作，足以證明李某雄在2012年清明節(jié)前后即已經(jīng)退出南某公司，不再參加南某沙場(chǎng)管理的事實(shí)。
綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)充分證明，雖然李某雄沒有及時(shí)辦理南某公司的股東名冊(cè)變更登記的手續(xù)，但其在2012年5月即已經(jīng)實(shí)質(zhì)上了退出南某公司，自此也不再參與南某沙場(chǎng)的管理，根據(jù)刑法認(rèn)定犯罪時(shí)必須堅(jiān)持的主客觀相一致理論，李某雄在2012年5月份后沒有參與南某沙場(chǎng)的管理，主觀上沒有要求南某沙場(chǎng)在許可期限外超期采礦的故意，客觀上對(duì)南某沙場(chǎng)超期采礦的行為沒有起任何指揮、管理或者實(shí)施的作用，事實(shí)上李某雄與南某沙場(chǎng)在2012年12月份非法超期采礦的行為之間沒有刑法學(xué)意義上的因果關(guān)系，不構(gòu)成非法采礦罪，貴院應(yīng)對(duì)公安機(jī)關(guān)的指控予以糾正。
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