余某某涉嫌受賄罪一案之
一審辯護詞
（2015）深鹽法刑初字第**號
廣東廣強律師事務所受被告人余某某的委托，指派我擔任余某某涉嫌受賄罪一案第一審程序的辯護人。該案經(jīng)過庭審中的法庭調(diào)查，案件事實已經(jīng)十分清楚。本辯護人依據(jù)事實和法律就本案的關鍵問題發(fā)表兩個意見。辯護人認為：
第一，控方認定余某某以明顯低于市場的價格購買房屋收受賄賂的指控不能成立；
第二，控方認定余某某收受馬某某5萬元賄賂的指控存在證據(jù)不足的情況，即使認定其構成受賄罪亦應根據(jù)其自首情節(jié)予以減輕或者免除處罰。
具體辯護意見闡述如下：
一、控方認定余某某以明顯低于市場的價格購買房屋收受賄賂，但控方確定不針對特定人的最低優(yōu)惠價格犯了邏輯錯誤，在沒有證據(jù)證明享受55折購房優(yōu)惠的李某優(yōu)等人是特定人的情況下，余某某以75折的優(yōu)惠折扣購買涉案房屋不存在明顯低于市場價格的情況，不能認定為受賄
根據(jù)控方《起訴書》以及兩次庭審的情況，控方認定余某某犯受賄罪的思路為：
首先，控方認為具備某種資格或者符合某些條件而享有優(yōu)惠折扣的人可以被認定為不特定人，而這些不特定人購房所享受的優(yōu)惠折扣就是本案市場價的優(yōu)惠折扣標準，因此控方第一次庭審時以97折（一次性付款能夠享受99折，老客戶帶新客戶能夠再打98折，綜合折算下來為97折）作為市場價標準，第二次庭審時根據(jù)新調(diào)取的《**現(xiàn)售銷售表》（下文簡稱《7人表》）將購買尾盤所能享受的90折作為市場價標準。
其次，余某某購買1棟B座902號房產(chǎn)享受了75折的購房價，與針對不特定人的97折或者90折相比屬于“明顯低于市場的價格”。按97折的市場價折扣計算受賄數(shù)額是883450.06元人民幣（26674.86×0.99×0.98×150.69-3016400≈883450元），按90折的市場價折扣計算則是601271.18806元人民幣（26674.86×0.90×150.69-3016400=601271.18806元）。
最后，余某某作為驗收科科長在某某花園小區(qū)消防驗收的過程中給予關照，使該樓盤的消防項目順利通過消防驗收。控方據(jù)此認定余某某具有非法收受他人財物（低價買房）及利用職務便利為他人謀取利益（使某某花園小區(qū)消防驗收順利通過）的行為構成受賄罪。
辯護人對此認為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)及控方在2015年11月24日庭審對本案中不特定人的理解，可以發(fā)現(xiàn)控方在確定不特定人所能享受的最低優(yōu)惠折扣時前后觀點邏輯矛盾，只是基于入罪需要才選擇90折而不是55折作為涉案房屋不針對特定人的最低優(yōu)惠折扣，事實上余某某以75折購買涉案房屋不存在明顯低于市場價格的情況，不能被認定為受賄。
（一）控方認為在購房時憑借某種關系或者某些條件獲得優(yōu)惠折扣的人可以認定為不特定人，因此即使《認購書》中購買享受55折優(yōu)惠的李某優(yōu)等人是“關系戶”，其在控方的邏輯中與享受97折優(yōu)惠或者90折優(yōu)惠的“不特定人”并無差別，所以根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)應將李某優(yōu)等人享受的55折作為涉案房屋的市場優(yōu)惠折扣
兩高《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：所謂市場價格包括商品經(jīng)營者事先設定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格，根據(jù)商品經(jīng)營者事先設定的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價格購買商品的，不屬于受賄。
因此，控方指控余某某以明顯低于市場價格的方式購買翡翠明珠花園房屋犯受賄罪，必須要以正確區(qū)分“特定人”與“不特定人”（一般購房者）為前提，才能明確不特定人所能享受的“最低優(yōu)惠價”，從而判斷余某某是否構成受賄罪。
根據(jù)《起訴書》以及公訴人在第一次庭審時發(fā)表的意見，公訴人將符合一次性付款條件以及“老帶新”條件的購房者認定為不特定人，其所能享受的97折優(yōu)惠即是余某某購買涉案房屋的市場優(yōu)惠折扣。
根據(jù)公訴人在第二次庭審時根據(jù)新證據(jù)發(fā)表的意見，公訴人將某某花園小區(qū)尾盤的購房者認定為不特定人，其所能享受的90折優(yōu)惠即是余某某購買涉案房屋的市場優(yōu)惠折扣。
總結公訴人發(fā)表的意見可知，在控方對“不特定人”的理解當中，“不特定人”可以是憑借某種關系（例如老客戶帶新客戶）或者某種條件（例如一次性付款或者尾盤）而享受優(yōu)惠折扣的人，這些人得到的最低優(yōu)惠折扣就是涉案房屋的市場價格。
但是，在《認購書》《1棟B座價格表》以及調(diào)取到的房價材料綜合反映出李某優(yōu)等人以55折的優(yōu)惠價格購買房屋時，公訴人卻認為《認購書》中涉及的購房者是“關系戶”，應當屬于特定人，其享受的優(yōu)惠不能認定為涉案房屋的市場折扣。
辯護人對此認為，控方區(qū)分特定人與不特定人的標準混亂，在未提供任何證據(jù)證明《認購書》所涉及的李某優(yōu)等人的“關系”與一次性付款、尾盤或者老客戶帶新客戶等“關系”之間在認定受賄罪時有本質(zhì)差別的情況下，控方無法得出李某優(yōu)等享受55折優(yōu)惠的人屬于特定人而一次性付款的人屬于不特定人的結論，本案應當以李某優(yōu)等人購房時享受的55折作為余某某購買涉案房屋的最低優(yōu)惠折扣。
前面對控方思路的分析已經(jīng)指出，由于控方在本案中先后將97折、90折作為涉案房屋市場價格折扣的標準，說明控方認為通過一次性付款、購買尾盤、老帶新等資格、條件或者關系享受到優(yōu)惠折扣的人也可以是不特定人，因此在控方認定不特定人的邏輯中，“通過特定的資格、條件、關系取得優(yōu)惠折扣”并不是區(qū)分特定人與不特定人的標準。
事實上控方的理解是正確的：“優(yōu)惠價格”必然對應“特定的關系或者條件”，如果無須某種“條件”或者“資格”的限制即可以享受到優(yōu)惠折扣，那么每個購房者都可以享受到優(yōu)惠折扣，那么“優(yōu)惠”也就無從談起了。
然而在控方指控中，“通過特定的資格、條件、關系取得優(yōu)惠折扣并不是區(qū)分特定人與不特定人的標準”這個觀點并沒有一以貫之，在《認購書》《1棟B座價格表》以及房價材料反映出李某優(yōu)等人以55折、75折等優(yōu)惠折扣購房時，控方就以《認購書》所涉及的人都是“關系戶”為由拒絕接受本案應以55折作為涉案房屋的市場優(yōu)惠折扣。
由于控方前后以97折、90折作為涉案房屋市場優(yōu)惠折扣標準的行為已經(jīng)表明通過特定的資格、條件、關系取得優(yōu)惠折扣并不是其邏輯中區(qū)分特定人與不特定人的標準,既然李某優(yōu)等人以及其他不特定人都是通過某種條件或者關系取得優(yōu)惠折扣的，那么控方單純地以“關系戶”為由否定李某優(yōu)等人享受的55折應當作為涉案房屋的市場優(yōu)惠折扣顯然自我矛盾而缺少說服力?？胤揭獙⒗钅硟?yōu)等人定性為特定人，必須要提供證據(jù)證明，在以交易方式實現(xiàn)受賄的案件中，其認為李某優(yōu)等人所具有的“關系”與其他不特定人通過一次性付款、購買尾房、老帶新等“關系”之間有何本質(zhì)區(qū)別，以致李某優(yōu)等人享受的55折應當被認定為只有特定人才能獲得的優(yōu)惠折扣。
換個角度說，控方將《7人表》中其他人所享受的最低折扣90折作為涉案房屋的市場價，但《7人表》與《認購書》、“19套房屋的交易價格”等證據(jù)材料在本質(zhì)上并無不同，從證據(jù)材料本身無法得出《7人表》所涉及的人是“不特定人”而《認購書》所涉及的人是“特定人”的結論，反而這些證據(jù)材料都是對于一定時期內(nèi)購房者的信息統(tǒng)計，具有共同的特點：（1）都顯示了一定數(shù)量的購房者姓名；（2）都記載了一定數(shù)量的用于銷售的房號；（3）都記載了房產(chǎn)的售價。因此在控方?jīng)]有提交任何證據(jù)證明《認購書》中李某優(yōu)等人與其他不特定人在受賄案件中有本質(zhì)區(qū)別的情況下，《認購書》以及“19套房屋的交易價格”等證據(jù)材料反映出來的最低優(yōu)惠55折就是涉案房屋的市場優(yōu)惠折扣。
具體而言就是，李某優(yōu)購買1棟B座2604房的單價是15000元/平方米，而根據(jù)控方用以確定原價的《1棟B座價格表》，2604房的原價是27258.12元/平方米，折扣優(yōu)惠比例為五五折，在控方無法證明該名購房者李某優(yōu)所擁有的“關系”與其他享受97折、90折的不特定人的“關系”在受賄案件中有本質(zhì)區(qū)別的情況下，那么就可以認定余某某購買房屋的優(yōu)惠折扣沒有低于市場折扣，從而不構成受賄罪。
（二）由于本案尚未對某某花園小區(qū)所有成交信息進行調(diào)取，現(xiàn)有證據(jù)不能排除《認購書》以外的“不特定人”以75折以下的優(yōu)惠價格購買某某花園小區(qū)房產(chǎn)的合理懷疑
合議庭必須要注意的是，在辯護人申請調(diào)取新證據(jù)之前，控方根據(jù)原有證據(jù)材料認定的市場折扣是97折，而本次就新證據(jù)恢復法庭調(diào)查后控方已經(jīng)根據(jù)新證據(jù)將其認定的市場折扣變更為90折,控方在第二次庭審時改變“最低優(yōu)惠折扣”的行為說明本案先前的證據(jù)材料在“針對不特定人的最低優(yōu)惠折扣”方面并沒有達到充分的程度。也就是說，房產(chǎn)交易價格這類證據(jù)材料的充分程度會影響控方對市場折扣的認定，新證據(jù)的出現(xiàn)可能會改變控方對案件的定性。
在此前提下，由于本案未對某某花園小區(qū)所有成交信息進行調(diào)取，而現(xiàn)有證據(jù)中只有《7人表》及我方申請調(diào)取的“19套房產(chǎn)交易價格”合計顯示了24套房屋的實際成交價格及實際折扣，但某某花園小區(qū)1棟B座一共有124套房屋，現(xiàn)有的證據(jù)材料在證明不特定人所能享受的優(yōu)惠折扣方面遠未達到充分的程度。
控方認為《認購書》中涉及的購房者是具有“關系”的特定人，而認為《7人表》中涉及的購房者是“不特定人”，那么在1棟B座包含124套房屋而目前僅調(diào)查了20套房屋交易價格的情況下，我們完全可以合理地懷疑，在《認購書》《7人表》以外的100名購房者中，有與《7人表》的購房者一樣的“不特定人”以低于75折的優(yōu)惠折扣購買了房屋。
辯護人正是考慮到本案現(xiàn)有的證據(jù)不足以確定涉案房屋的市場優(yōu)惠折扣，才在第二次庭審前向貴院提交《懇請貴院向深圳市規(guī)劃和國土資源委員會調(diào)取深圳市商品房住房成交統(tǒng)計信息等材料之申請書》請求調(diào)取某某花園小區(qū)1棟B座在一定時期內(nèi)的所有成交信息，但是貴院認為沒有必要性而不同意我們的申請，致使本案根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)材料無法排除有其他不特定人以低于75折的優(yōu)惠折扣購買房屋的合理懷疑。
因此，根據(jù)《刑事訴訟法》第五十條要求定案的證據(jù)必須能夠達到排除合理懷疑的規(guī)定，控方在未能窮盡余某某購房時其他不特定人所能享受的優(yōu)惠折扣時，貴院應當依法認定該項指控因事實不清，證據(jù)不足而不成立。
（三）即使將《認購書》中的購房者理解為特定人而不將其享受的55折優(yōu)惠折扣作為涉案房屋的市場價，“19套房屋交易價格”也已經(jīng)顯示《認購書》以外的不特定人以76折或者82折的優(yōu)惠折扣購買房屋，因此余某某購買涉案房屋的75折優(yōu)惠折扣根本無法理解為“明顯低于”
退一萬步說，假設《認購書》中的購房者的確是“特定人”，李某優(yōu)等人購買房屋所享受的55折優(yōu)惠折扣因此不能作為涉案房屋的市場價格，但是辯護人申請調(diào)取的19套房屋中不僅包括《認購書》中涉及的房屋，也涉及了其他房屋，而這些房屋的購買折扣也達到了76折或者82折。詳細情況見下表：（略）
該表數(shù)據(jù)顯示，1棟B座2102號房產(chǎn)的成交單價為22000元/平方米，參照《1棟B座價格表》的開盤價計算，其享有的實際折扣為76折，與余某某所享有的75折僅僅相差1%，很難認定為“明顯低于”。即使不考慮2102號房，不特定人購買1B1803號房、1B1804號房享受的優(yōu)惠折扣也達到了82折，余某某享受的75折與其僅相差7%。先勿論《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十九條關于實際交易價格低于市場價格30%才能被認定為“明顯低于”的規(guī)定，即使按照控方在庭審時主張的“一般的社會經(jīng)驗和常理”來考察，也很難將余某某購買折扣與不特定人的優(yōu)惠折扣之間1%、7%的差價理解為屬于“明顯低于”。
由于控方在認定不特定人的問題上前后邏輯矛盾，在無法證明《認購書》涉及的購房者與其他不特定人在受賄案中有本質(zhì)差別的情況下即應以《認購書》中出現(xiàn)的55折作為涉案房屋的最低優(yōu)惠折扣，在現(xiàn)有證據(jù)材料尚未窮盡不特定人購買房屋的優(yōu)惠折扣的情況下，即使不考慮55折的情況，貴院亦不應忽略現(xiàn)有證據(jù)材料已經(jīng)證明1204號房的折扣為75折，2102號房的折扣是76折，1603號、1803號房的折扣是82折的客觀事實，在余某某享有的折扣與不特定人享受的最低優(yōu)惠折扣不存在“明顯低于”的情況下，不能認定余某某以明顯低于市場的價格購買房屋收受賄賂。
二、控方對余某某收受馬某某5萬元人民幣的指控證據(jù)不足，即使認定其構成受賄罪亦應根據(jù)其自首情節(jié)予以減輕或者免除處罰
控方指控余某某利用職務便利收受馬某某5萬元人民幣只有兩份證據(jù)，分別是馬某某的訊問筆錄、《自述材料》。
雖然馬某某的筆錄中提到送錢給余某某的細節(jié)內(nèi)容，但是余某某的自述材料中僅僅只有一句話提到自己收受馬某某5萬元，在細節(jié)上根本無法與馬某某的筆錄內(nèi)容相互印證，無法證明控方該項指控的事實的確存在。
合議庭必須注意的是，在余某某的三份訊問筆錄和一份調(diào)查筆錄中，完全沒有提及過收受5萬元現(xiàn)金的行為，唯一提到收受馬某某5萬元的《自述材料》是在2014年2月26日就已經(jīng)交給檢察機關了，時間上早于現(xiàn)有的余某某的三份訊問筆錄，而控方在對余某某進行訊問時，從來沒有在筆錄中提及5萬元款項的事情，明顯不符合常理
因為《自述材料》中對于余某某收受5萬元款項的描述缺乏細節(jié)，無法與馬某某的筆錄內(nèi)容相互印證，事實上余某某是否收受馬某某5萬元這個證明對象僅有馬某某一份筆錄可以證明，沒有達到證據(jù)充分的要求，因此法院認定該項指控因事實不清、證據(jù)不足而不成立。
合議庭如果認為余某某收受了5萬元錢屬于受賄，亦應認定余某某收受馬某某5萬元人民幣的行為具有自首情節(jié)。兩高《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定：“沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。”
表面上看，余某某是在接受辦案機關的調(diào)查之后才如實交代了犯罪機關已經(jīng)掌握的同種罪行不該認定為自首，但是在本案中辦案機關掌握的交易型受賄的事實因證據(jù)不足而明顯不能成立的前提下，余某某在《自述材料》（書寫時間為2014年2月26日）中交代了收受馬某某5萬元財物的事實，而2015年6月12日深圳市福田區(qū)人民檢察院職務犯罪偵查局出具的《情況說明》證明辦案機關在余某某主動交代之前并沒有掌握相關情況，余某某的交代屬于辦案機關掌握的犯罪事實之外的同種罪行，因此按照規(guī)定應認定為自首。
余某某已經(jīng)當庭認罪且余某某有多年的優(yōu)秀業(yè)績，在本案中沒有為他人謀求不正當利益，合議庭如認定余某某構成犯罪，請求合議庭根據(jù)我國寬嚴相濟的刑事政策對其從寬處理。兩高《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條針對關于正確貫徹寬嚴相濟刑事政策的問題明確規(guī)定：“依照本意見辦理受賄刑事案件，要根據(jù)刑法關于受賄罪的有關規(guī)定和受賄罪權錢交易的本質(zhì)特征，準確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，懲處少數(shù)，教育多數(shù)。在從嚴懲處受賄犯罪的同時，對于具有自首、立功等情節(jié)的，依法從輕、減輕或者免除處罰。”因此依照寬嚴相濟的刑事政策的要求，應該嚴厲打擊的是那些以很低,甚至是象征性的價格收受請托人價格巨大的房屋或汽車的國家工作人員,一般的以略低于正常價格購買的,盡管其數(shù)額可能較大,但不宜都作為犯罪追究。
被告人余某某一貫表現(xiàn)良好，多次立功或被評為先進個人，是單位的業(yè)務骨干，為公安消防事業(yè)做出了巨大貢獻，這些情況在案件材料中均有反映。并且,涉案的房屋是余某某為了解決家人住房需求的唯一自住房。
總而言之，控方對余某某以明顯低于市場的價格購買房屋的指控明顯事實不清、證據(jù)不足，因此懇請合議庭考慮我的辯護意見認定余某某購買902房產(chǎn)的行為不構成犯罪；另外，控方指控余某某收受馬某某5萬元亦存在證據(jù)不足的情況，貴院應依法認定余某某的行為不構成犯罪，如果貴院最終認定余某某收受馬某某5萬元人民幣的行為構成犯罪，亦應考慮其具有自首情節(jié)，對其予以減輕或者免于處罰。
此致
深圳市鹽田區(qū)人民法院
廣東廣強律師事務所
王思魯律師
2015年11月29日
附件1：深圳市南山區(qū)某某花園1棟B座部分房價調(diào)查結果匯總表。
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