案情：在北京西城區(qū)，一個老小區(qū)里，開發(fā)商居然在未征得居民知情的情況下，在建一棟高達將50米的商業(yè)住宅，于是小區(qū)業(yè)主拿起了維權武器。唐建華律師作為受委托律師之一，參與了案件過程，鑒于案件的特殊性，小區(qū)業(yè)主起訴了北京市規(guī)劃委員會。以下為本案代理詞。
代 理 詞
原告趙景仁等32人訴被告北京市規(guī)劃委員會請求貴院撤銷被告2006規(guī)（西）建字0223號建設工程規(guī)劃許可證（以下簡稱被訴具體行政行為）一案，本所依法接受原告委托，指派唐建華律師、卿正科律師作為原告的代理律師?，F(xiàn)就本案事實和法律，發(fā)表如下代理意見。
一、原告與被告被訴具體行政行為之間具有重大的直接利害關系，原告享有完全的訴訟主體資格。
（一）原告的合法權益：
1、原告擁有豐融園小區(qū)3號樓自身房產(chǎn)的所有權。
《中華人民共和國物權法》第十七條規(guī)定：“不動產(chǎn)權屬證書是權利人享有該不動產(chǎn)物權的證明”。在本案中，原告擁有房產(chǎn)管理部門頒發(fā)的《房屋所有權證》也即不動產(chǎn)權屬證書，原告擁有自身房產(chǎn)的合法所有權。原告作為遵紀守法的良好公民，自身的房產(chǎn)是原告多年辛勤誠實勞動換來的成果，是原告安居樂業(yè)的基礎。原告的房屋所有權（占有權、使用權等）及相鄰權，依法受法律保護。
2、原告對自身房產(chǎn)以外的豐融園小區(qū)共有部分享有共有權。
《中華人民共和國物權法》第七十三條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房，屬于業(yè)主共有”。原告作為豐融園小區(qū)業(yè)主之一，對豐融園小區(qū)專有部分即自身房產(chǎn)當然享有專有獨占的所有權；此外，原告對豐融園小區(qū)其它共有部分不動產(chǎn)依法享有共有權。
此項共有權的行使須由豐融園小區(qū)業(yè)主共同享有和執(zhí)行，豐融園小區(qū)業(yè)主之外的人或單位均不得行使上述權利，否則就構成對原告等豐融園小區(qū)業(yè)主物權的嚴重侵犯。
3、原告對豐融園小區(qū)之外北豐危改小區(qū)改造建設有重大利害關系。
原告首先要強調(diào)的是，北豐危改小區(qū)從來都是一個完整的規(guī)劃區(qū)域，原告所居住豐融園小區(qū)3號樓和被告被訴具體行政行為所涉的D2樓以及D1樓同屬統(tǒng)一規(guī)劃區(qū)域——北豐危改小區(qū)。被告在8月18日庭審中對豐融園小區(qū)和D2地塊同屬“北豐危改小區(qū)”的事實也予以明確自認。
1999年9月2日，被告就第三人申報的“北豐危改小區(qū)”作出《審定設計方案通知書》（99－規(guī)審字－0706）（見原告證據(jù)二），該通知書對北豐危改小區(qū)審定了完整的規(guī)劃設計方案。在該經(jīng)被告審定的設計方案中，規(guī)劃了豐融園小區(qū)3號樓、被告被訴具體行政行為所涉地塊均為地上高度18米的6.5層住宅，3號樓西側(cè)分別為消防通道、集中綠地、小區(qū)活動中心、小區(qū)小學等小區(qū)配套公建設施。被告提交的證據(jù)目錄證據(jù)四《北豐危改小區(qū)可行性研究報告批復》，證據(jù)目錄證據(jù)六98－規(guī)地字－0041號《建設用地規(guī)劃許可證》、附件和附圖，證據(jù)目錄證據(jù)八京計投資字[2002]1234號《關于開發(fā)建設西城區(qū)豐融大酒店及匯融公寓一期工程項目建議書（代可行性研究報告）的批復》等，均更加確鑿的證明被告被訴具體行政行為所涉地塊、豐融園小區(qū)的立項、規(guī)劃均同一，同屬“北豐危改小區(qū)項目”。
包括豐融園小區(qū)3號樓在內(nèi)的北豐危改小區(qū)部分住宅項目最早開始建設施工，其它改造建設均應當是依照北豐危改小區(qū)的統(tǒng)一規(guī)劃依次推進。豐融園小區(qū)3號樓建成后，2001年左右，原告購買入住，至今已經(jīng)長達8年之久。原告入住購買豐融園小區(qū)的房產(chǎn)，都是建立在對北豐危改小區(qū)整體規(guī)劃的信賴之上，開發(fā)商出售該房產(chǎn)也是以北豐危改小區(qū)整體規(guī)劃條件作為售賣依據(jù)。作為北豐危改小區(qū)中的最早入住居民，原告對北豐危改小區(qū)的整體規(guī)劃享有當然的信賴權利。原告購買入住豐融園小區(qū)之后，就對北豐危改小區(qū)的改造建設具有重大的直接利害關系，上述事實清楚，證據(jù)確鑿，毋庸置疑。
（二）被告被訴具體行政行為侵犯原告的合法權益，與原告之間的重大利害關系：
1、被告被訴具體行政行為，嚴重侵犯了原告房產(chǎn)所有權，被告被訴具體行政行為與原告之間具有重大利害關系。
被告被訴具體行政行為許可的施工行為如果建成，取消小區(qū)原配套設施，縮短樓間距，增加小區(qū)容積率等將嚴重改變小區(qū)的環(huán)境，使原告生活品質(zhì)及房產(chǎn)價值受到極大的貶損。被告被訴具體行政行為，嚴重影響了原告正常的生產(chǎn)和生活，嚴重侵犯了原告房產(chǎn)所有權。
2、被告被訴具體行政行為，嚴重侵犯了原告的相鄰權，被告被訴具體行政行為與原告之間具有重大利害關系。
被告被訴具體行政行為已經(jīng)并將嚴重影響原告房產(chǎn)的相鄰權，其中主要包括采光權和通風權等。
首先，采光權，不僅包括日照權，也包括其它方向的采光權。被告被訴具體行政行為所許可的施工行為如果完全建成后，將高達47.66米，其巨大的體量和高度將嚴重影響原告僅高17余米的3號樓北向的采光。而按照《審定設計方案通知書》（99－規(guī)審字－0706），被告被訴具體行政行為所涉地塊原規(guī)劃的房屋僅高17余米，即與原告居住的3號樓等高。規(guī)劃變更后增加30米高度將給原告的生活造成巨大的影響。被告的答辯，意在故意混淆采光權和日照權，把采光權僅僅理解為日照權，稱其項目位于原告房產(chǎn)的北側(cè)而“并未影響其采光”，完全是為自己的不法行為尋找借口，沒有任何法律依據(jù)和不具備物理常識。
其次，被告被訴具體行政行為所許可的施工行為如果完全建成后，其巨大的體量和高度也將阻擋原告居住的3號樓北向的通風，完全改變了原規(guī)劃的合理狀態(tài)。
3、被告被訴具體行政行為嚴重侵犯了原告的小區(qū)共有權，擅自變更北豐危改小區(qū)規(guī)劃，被告被訴具體行政行為與原告之間具有重大利害關系。
首先，《審定設計方案通知書》（99－規(guī)審字－0706），該通知書規(guī)劃了豐融園3號樓北側(cè)為兩棟約17米高、15.2米寬的待建住宅樓，南北設有小區(qū)連通的安全消防通道；小區(qū)西側(cè)有小學、社區(qū)活動中心和大面積的綠地，小孩上學、老人活動安全、方便；小區(qū)樓間距27.58米。原規(guī)劃合理、生活環(huán)境良好。
但本案客觀事實是，被告被訴具體行政行為擅自變更規(guī)劃，嚴重侵犯了原告的共有權，侵犯了原告對北豐危改小區(qū)的重大利害關系。2009年初開始，第三人依據(jù)被告被訴具體行政行為，強行拆除豐融園小區(qū)3號樓北側(cè)原小區(qū)體育設施、圍墻，破環(huán)綠地，并且開挖基坑，晝夜施工；被告被訴具體行政行為導致建筑間距大大縮小、3號樓北側(cè)消防通道取消、建筑高度超出控制高度、汽車尾氣污染、采光影響、施工噪音污染等。
綜上，被告擅自變更北豐危改小區(qū)規(guī)劃，與第三人共同侵犯了原告的自身房產(chǎn)所有權及相鄰權、小區(qū)共有權，侵犯了原告對北豐危改小區(qū)的利害關系權利。原告上述權利被侵犯，自身住宅和整個小區(qū)的安全性、方便性、采光、綠化等已經(jīng)受到嚴重影響和破壞；規(guī)劃容積率增加后導致的廢氣、噪音等污染已經(jīng)并將給原告造成極大的損害，損害了原告房產(chǎn)的使用價值和交換價值，嚴重妨礙了原告的正常生活。被告被訴具體行政行為與原告之間有重大的利害關系。
（三）依法訴訟是法律賦予原告的權利。
被告負責北京市城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作，應當依法行政，做好北京市作為我國首都和歷史文化名城的規(guī)劃管理工作。被告作出被訴具體行政行為，涉及重大的設計規(guī)劃變更，應當依法履行法定程序，不得損害附近居民的合法權益?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！痹嬗袡嘁婪ㄌ崞鹦姓V訟，依法訴訟是法律賦予原告的權利。
二、被告作出被訴具體行政行為，主要證據(jù)不足，未能提供相應的法律法規(guī)和規(guī)范性文件，適用法律、法規(guī)錯誤，不具有合法性，應予撤銷。
（一）被告作出被訴具體行政行為，其所依據(jù)的事實證據(jù)和規(guī)范性文件證據(jù)不足。
《審定方案通知書》是建設項目的規(guī)劃方案的表現(xiàn)形式，是辦理《建設工程規(guī)劃許可證》的依據(jù)，也是規(guī)劃部門業(yè)務辦理中在頒發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》時要求開發(fā)商提交的核心文件?！督ㄔO工程規(guī)劃許可證》必須依據(jù)《審定設計方案通知書》作出，而不能擅自變更；如果要對《審定設計方案通知書》中事項進行變更，就是對規(guī)劃方案的相應變更，規(guī)劃方案的變更需要履行嚴格的規(guī)劃論證（包括控制性規(guī)劃論證、修建性控制規(guī)劃論證等）和組織利害關系人聽證的法定程序。本案中，被告單方面依據(jù)第三人的申請，先后對北豐危改小區(qū)規(guī)劃方案作出多次變更后作出被訴具體行政行為，被告未能提供足夠的事實證據(jù)、法律依據(jù)，未能履行合法的程序。
本案中，被告沒有提供其作出被訴具體行政行為的依據(jù)材料，包括被訴具體行政行為所涉全部審定設計方案通知書，項目建議書、規(guī)劃變更論證以及詳細設計方案和施工圖紙等重要申報材料。另外，被告提供的法律法規(guī)只是說明了被告是規(guī)劃主管部門，卻未能提供其規(guī)劃變更的審批依據(jù)和規(guī)劃性文件?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第三十二條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”。被告主要證據(jù)不足，應承當舉證不能的后果。
（二）被告變更規(guī)劃方案的違法性和變更內(nèi)容如下：
1、規(guī)劃方案的違法變更過程：
（1）依據(jù)《審定設計方案通知書》（99-規(guī)審字-0706）附圖——北豐危改小區(qū)規(guī)劃圖：3號樓北側(cè)原規(guī)劃為住宅樓，建筑高度 18米左右；容積率2.53；建筑間距 27.58米；樓層（地上6.5層，地下2層）；綠地率：35.6%。
（2）被告2002年變更《審定設計方案通知書》99-規(guī)審字-0706設計方案，具體編號：2002－規(guī)審字-003號方案審定通知書，被告提交證據(jù)目錄證據(jù)十2002規(guī)審字0026號《審定設計方案通知書》及附圖中2“其他審定意見”中提到該通知書，但被告沒有提供該通知書，應當承擔舉證不能的后果。
（3）被告2002年變更上述99-規(guī)審字-0706、2002－規(guī)審字-003號設計方案，具體編號：2002－規(guī)審字-0026號方案審定通知書。具體變更內(nèi)容：小區(qū)北側(cè)原規(guī)劃住宅樓變更為高層公寓D1和D2；建筑高度變更為45米；容積率變更為7.66；建筑層數(shù)變更為：19層 1-19層；綠地率變更為：31.35%；建筑間距變更為：18米。
（4）被告2006年變更上述2002－規(guī)審字-003號設計方案，見被告提交證據(jù)目錄的證據(jù)十三2006規(guī)復函字0351號《關于同意北豐BCD項目D1、D2樓設計方案調(diào)整的復函》及附圖，具體變更內(nèi)容：小區(qū)北側(cè)為高層公寓D1變更為酒店，D2樓使用性質(zhì)為公寓；建筑高度變更為48米；增加一層地下車庫，地下建筑面積增加1092平方米；綠地率變更為：25%；建筑間距為：18米。
從以上的規(guī)劃方案變更過程和相應文件可以得知，被告提供的規(guī)劃方案變更不只是上述四次，上述四份規(guī)劃批文中的項目名稱、項目規(guī)劃范圍、項目位置不能相互對應，尤其2002－規(guī)審字-0026號方案審定通知書中居然還包括南豐的公建項目但附圖中又只是顯示北豐危改小區(qū)的范圍。
本案主要是關于北豐危改小區(qū)中豐融園3號樓北側(cè)的規(guī)劃爭議，被告不能提供有效的證據(jù)進行解釋和說明如下問題：
第一個：如何將豐融園3號樓北側(cè)兩棟低層住宅擅自變更為現(xiàn)在的北豐D1酒店、D2高層公寓。
第二個：被告對進行規(guī)劃變更，不能提供相關法律依據(jù)和證明履行了法定程序。
2、消防規(guī)劃方面：
被告2002年規(guī)劃變更取消豐融圓小區(qū)北側(cè)原消防通道，違反消防安全方面強制性規(guī)定。依據(jù)審定設計方案通知書（99-規(guī)審字-0706）附圖，小區(qū)3號樓北側(cè)與待建樓之間為消防通道，小區(qū)南北消防通道貫通小區(qū)；規(guī)劃方案變更后，取消北側(cè)原消防通道。這樣導致小區(qū)消防車只能從南門進入，通行困難，小區(qū)北側(cè)樓房的安全性得不到保障。2009年初，因為北側(cè)消防通道因規(guī)劃取消和被第三人施工行為圍堵，導致3號樓一業(yè)主家里發(fā)生事故時，救護車未能及時進入現(xiàn)場，幾乎導致嚴重傷亡。
3、建筑高度方面：
依據(jù)《關于北京市區(qū)建筑高度控制方案的決定》，“舊城以內(nèi)……舊皇城以外，東、西兩個方向，依次為不超過十八米、不超過三十米和不超過四十五米的地區(qū)……外城大體是前門大街兩側(cè)和天壇周圍為不超過十八米地區(qū)，再向東西兩側(cè)依次為不超過三十米和不超過四十五米的地區(qū)”。《北京市中心地區(qū)控制性詳細規(guī)劃》的“建筑高度控制規(guī)劃圖”顯示，原告所處小區(qū)位置屬于18米至45米控制高度區(qū)域，在該區(qū)域的建設項目不能突破或變相突破該控制高度。然而，被告2006年作出的設計方案調(diào)整，將北豐D2樓規(guī)劃變更為47.66米－51米。依據(jù)《北京市區(qū)中心區(qū)控制性詳細規(guī)劃實施管理辦法》，被告在變更控制性規(guī)劃指標（高度）時，應當舉行規(guī)劃調(diào)整可行性論證。本案中，被告在規(guī)劃方案變更方面，缺乏足夠證據(jù)，沒有提供相應的規(guī)劃變更法律依據(jù)，違反控制高度方面的強制性規(guī)定，未履行正當?shù)囊?guī)劃變更程序，濫用規(guī)劃權利，增加項目的容積率和銷售面積等。
4、建筑間距方面：
依據(jù)《北京市生活居住建筑間距暫行規(guī)定》，北豐危改小區(qū)原規(guī)劃3號樓和北側(cè)待建樓原建筑間距27.58米，符合上述規(guī)定，建筑間距系數(shù)采用附表一中的1.6。被告變更規(guī)劃后的建筑間距為18米，違反上述規(guī)定，依據(jù)該規(guī)定第四條，只有在適用建筑間距系數(shù)計算后間距仍然小于18米時，才能適用18米。被告在8月18日庭審中的答辯對該規(guī)定惡意歪曲，沒有任何科學和法律依據(jù)，意在誤導法庭。
5、綠化率、車庫出口廢氣排放：
被告被訴具體行政行為變更建筑間距必然導致豐融園小區(qū)的綠地破壞，綠化面積減少， 3號樓西側(cè)由于被告被訴具體行政行為行為，開發(fā)商第三人已經(jīng)破壞上百平方米的綠地。
依據(jù)被告變更后的規(guī)劃設計圖，北豐D2公寓共有5層地下建筑和車庫，車庫出入口正對3號樓，日后必將排放大量的汽車尾氣，直接影響原告的生活環(huán)境。
（三）《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：……（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1、主要證據(jù)不足的；2、適用法律、法規(guī)錯誤的；3、違反法定程序的；4、超越職權的；5、濫用職權的”。本案中，被告多次違法變更北豐危改小區(qū)規(guī)劃方案，沒有提供有效的證據(jù)，主要證據(jù)不足，關于規(guī)劃變更沒有提供相應的法律依據(jù)，適用法律、法規(guī)錯誤，嚴重侵犯了原告作為利害關系人的合法權益，被告被訴具體行政行為不具有合法性，人民法院應當判決撤銷。
三、被告被訴具體行政行為違反法定程序，不具有合法性，應予撤銷。
（一）《中華人民共和國行政許可法》第四十七條第一款規(guī)定：“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利；申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內(nèi)提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內(nèi)組織聽證”。
但是在本案中，作為重大利害關系人的原告，在被告作出多次規(guī)劃設計方案重大變更事項、直至作出被訴具體行政行為的過程中始終未收到被告的告知，無法享有依法聽證的權利。被告被訴具體行政行為，嚴重違反了上述法律規(guī)定，不具有合法性，應予撤銷。
（二）2002年5月23日實施的建設部、國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委、財政部、國土資源部、國家工商行政管理總局、監(jiān)察部《關于整頓和規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序的通知》規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)項目規(guī)劃方案一經(jīng)批準，任何單位和個人不得擅自變更。確需變更的，必須按原審批程序報批；城市規(guī)劃行政主管部門在批準其變更前，應當進行聽證。”
本案中，被告被訴具體行政行為嚴重違反了上述規(guī)定，沒有就規(guī)劃變更事項、作出被訴具體行政行為組織聽證，則其嚴重違法。
（三）被告沒有經(jīng)過聽證，其委托開發(fā)商進行所謂的“公示”，缺乏法律依據(jù)，屬違法行為，公示無效。
首先，第三人公示地點不在豐融園小區(qū)，而是故意選擇其辦公場所之一－豐匯時代大廈售租投資中心內(nèi)西側(cè)和后泥洼胡同B2工地現(xiàn)場北門、北豐B1樓工地西門。這些地點為施工現(xiàn)場，大型施工車輛進出頻繁。
其次，其所“公示”的所謂“北豐BCD項目D1、D2樓設計方案調(diào)整”不能成為被訴具體行政行為合法的依據(jù)。被告提交的該證據(jù)顯示，“北豐BCD項目D1、D2樓設計方案調(diào)整”的作出單位系北京市規(guī)劃信息中心，與被告非同一主體。該“公示”公證的申請人是本案第三人，并非被告；第三人系房地產(chǎn)開發(fā)商，無權代替行政機關的義務。
再次，所謂“北豐BCD項目D1、D2樓設計方案調(diào)整”的“公示”，不能等同于行政許可前置的聽證程序，不能代替被告告知原告有權要求聽證的義務，不能剝奪原告參加聽證的權利。庭審中被告不能證明其可以通過“公示”代替行政聽證程序的法律依據(jù)。被告舉證不能，應當承擔不利的法律后果。
（四）根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條規(guī)定，本案中，被告多次違法變更北豐危改小區(qū)規(guī)劃方案，違反法定程序作出被訴具體行政行為，嚴重侵犯了原告作為利害關系人的合法權益，被告被訴具體行政行為不具有合法性，人民法院應當判決撤銷。
綜上所述，原告與被告被訴具體行政行為之間具有重大的直接利害關系，原告享有完全的訴訟主體資格；被告作出被訴具體行政行為，主要證據(jù)不足，未能提供有效的法律依據(jù)，適用法律法規(guī)存在錯誤，不具有合法性，應予撤銷；被告被訴具體行政行為行為違反法定程序，不具有合法性，應予撤銷。原告的訴訟請求應予支持！
以上代理意見，請合議庭合議時予以采納！
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