關(guān)于抽象的法定符合說和具體的法定符合說
作者：孫瑞紅
在事實(shí)的錯(cuò)誤中成為問題的是，根據(jù)行為人現(xiàn)實(shí)中所認(rèn)識(shí)、預(yù)見的事實(shí)，能否針對(duì)實(shí)際上所發(fā)生的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)肯定故意的存在，在這種判斷中，問題在于將行為人所認(rèn)識(shí)、預(yù)見的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行比較，就實(shí)際上發(fā)生的事實(shí)來(lái)說，要想說是存在故意，最低限度有必要加以認(rèn)識(shí)、預(yù)見的是哪些事實(shí)？實(shí)際上發(fā)生的事實(shí)與行為人所認(rèn)識(shí)預(yù)見的事實(shí)之間的差別中不能舍棄的是哪些事實(shí)？也就是說從故意的認(rèn)識(shí)、預(yù)見對(duì)象的觀點(diǎn)來(lái)看，在實(shí)際上所發(fā)生的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)中，要求將本質(zhì)的，不容舍棄的事實(shí)與不重要的、可以舍棄的事實(shí)予以明確的區(qū)分。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在判斷是否屬于重要的事實(shí)而作為故意的認(rèn)識(shí)、預(yù)見對(duì)象時(shí)，作為判斷基準(zhǔn)使用了構(gòu)成要件的概念，在行為人所認(rèn)識(shí)、預(yù)見的事實(shí)與現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的事實(shí)在“構(gòu)成要件的框架之內(nèi)”重合的場(chǎng)合，在重合的限度內(nèi)肯定故意，這稱之為法定符合說或者構(gòu)成要件符合說。這是從將故意理解為構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)、預(yù)見的立場(chǎng)出發(fā)而導(dǎo)出的見解，故而，現(xiàn)今成了判例和通說的立場(chǎng)。這一立場(chǎng)肯定了在實(shí)際上所發(fā)生的事實(shí)中，在認(rèn)定作為犯罪成立要件的故意時(shí)，存在重要的事實(shí)與不重要的事實(shí)的區(qū)別，并將此種區(qū)別的區(qū)分基準(zhǔn)訴諸于構(gòu)成要件，在此根據(jù)對(duì)作為基準(zhǔn)所使用的構(gòu)成要件的理解又分為不同的見解，實(shí)際上的問題也正在于此。
這種見解，其將構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)在構(gòu)成要件要素的水準(zhǔn)上抽象的把握，該當(dāng)于此的事實(shí)的個(gè)別性、具體性全部予以舍棄，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，重要的是存在著相當(dāng)于某種構(gòu)成要件要素的事實(shí)，并且必須對(duì)這些事實(shí)具有認(rèn)識(shí)、預(yù)見，而該事實(shí)的具體性則并非故意的認(rèn)識(shí)、預(yù)見對(duì)象。譬如說，作為故意殺人罪的構(gòu)成要件要素的被害人來(lái)說，僅僅是否屬于人才是問題，認(rèn)識(shí)到了是人的話，就足夠了，不光是被害人的年齡、性別，該人是誰(shuí)、是哪個(gè)人等等，一切都不重要。即抽象的法定符合說。
與此相對(duì)，另一種觀點(diǎn)有力說，雖說也是和抽象的法定符合說一樣，將構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)在構(gòu)成要件要素的水準(zhǔn)上抽象的加以把握，但又認(rèn)為只有法益主體（被害人）的個(gè)別性，具體性是不能忽視和舍棄的，這是具體的法定符合說。這種見解認(rèn)為，在法益主體間的錯(cuò)誤的案件，譬如說出于殺人故意而瞄準(zhǔn)A并發(fā)射了手槍的當(dāng)口，卻命中了A旁邊的B，導(dǎo)致B的死亡的場(chǎng)合。構(gòu)成要件該當(dāng)性應(yīng)當(dāng)根據(jù)各個(gè)法益主體加以判斷，那么在前述實(shí)例中，就能夠肯定A為被害人的構(gòu)成要件該當(dāng)性和B為被害人的構(gòu)成要件該當(dāng)性。這是因?yàn)?，在?duì)故意加以判斷、預(yù)見的情況下，法益主體具有不容忽視的重要性。
從法定符合說的立場(chǎng)出發(fā)應(yīng)該采用具體的法定符合說，抽象的法定符合說對(duì)于構(gòu)成要件的重要性和錯(cuò)誤的重要性的判斷基準(zhǔn)做不同的理解，這脫離了法定符合說的正軌，作為法定符合說來(lái)說是錯(cuò)誤的。（即脫離了構(gòu)成要件）。
在具體的理論中，有人將抽象的法定符合說稱為法定符合說，有人將具體的法定符合說稱為具體符合說，但就兩者的論理來(lái)說，無(wú)論何者，都是將法定符合說作為問題的。亦即都是在討論法定符合說問題。
法定符合說=構(gòu)成要件符合說
摘自日山口厚《刑法總論2》
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