四、一審法院的審理程序嚴(yán)重違反法律規(guī)定，公訴人沒有依法舉證的行為剝奪了當(dāng)事人法定的質(zhì)證權(quán)利，已經(jīng)嚴(yán)重影響案件的公正審判，貴院應(yīng)在查清事實(shí)的情況下予以改判。
前已詳述本案一審判決在證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面均存在嚴(yán)重錯(cuò)誤，根據(jù)《刑事訴訟法》第二百二十五條的規(guī)定貴院在查清本案事實(shí)后可以改判趙*昌犯賭博罪并考慮其從犯、立功等情節(jié)從輕或者減輕處罰。貴院應(yīng)在全面審查案件后直接改判。
（一）公訴人在法庭調(diào)查舉證時(shí)通過提交書面《示證計(jì)劃》的方式全案一舉已經(jīng)違反法律、司法解釋和兩高規(guī)范性法律文件的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)剝奪了當(dāng)事人質(zhì)證的權(quán)利。
《刑事訴訟法》第一百九十條規(guī)定：“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的意見”。
《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百三十四條第四項(xiàng)規(guī)定，公訴人在法庭上應(yīng)當(dāng)依法申請法庭出示物證，宣讀書證、未到庭證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄和其他作為證據(jù)的文書，播放作為證據(jù)的視聽資料、電子數(shù)據(jù)等。
最高人民檢察院公訴廳關(guān)于《公訴人出庭舉證質(zhì)證指導(dǎo)意見（試行）》（[2007]高檢訴發(fā)31號(hào)）第十四條規(guī)定：“舉證一般應(yīng)遵循一事一證的原則，并以一罪名一舉證為補(bǔ)充，做到條理清楚、層次分明”，第十六條規(guī)定：“根據(jù)案件的具體情況和證據(jù)狀況，結(jié)合被告人的認(rèn)罪態(tài)度，舉證可以采用分組舉證或者逐一舉證的方式”。
最高人民檢察院公訴廳關(guān)于《人民檢察院辦理死刑第二審案件工作規(guī)程（試行）》（[2007]高檢訴發(fā)66號(hào)）第三十一條規(guī)定：“舉證質(zhì)證一般采取一證一舉一質(zhì)的方式，必要時(shí)可以運(yùn)用多媒體示證系統(tǒng)，增強(qiáng)出庭效果?！?/p>
通過本案的庭審筆錄可以發(fā)現(xiàn)，反映本案公訴人舉證活動(dòng)的內(nèi)容只有三行，其主要內(nèi)容是“詳見趙*昌等人開設(shè)賭場、賭博案示證計(jì)劃，共24頁”，這種由一審公訴人通過向法院提交書面示證計(jì)劃完成舉證的方式已經(jīng)嚴(yán)重違反前述法律、司法解釋和規(guī)范性法律文件的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人質(zhì)證的權(quán)利：
第一，公訴人提交的《示證計(jì)劃》作為庭審活動(dòng)的一部分應(yīng)寫進(jìn)庭審筆錄并由各訴訟參與人核實(shí)后簽名確認(rèn)，本案案卷中所附的《示證計(jì)劃》沒有各訴訟參與人的簽名，其與庭審的關(guān)聯(lián)性無法確認(rèn)，只能得出本案公訴人沒有履行舉證的職責(zé)導(dǎo)致本案庭審程序存在嚴(yán)重違法的結(jié)論。
《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定：“法庭審判的全部活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)由書記員寫成筆錄，經(jīng)審判長審閱后，由審判長和書記員簽名。
“法庭筆錄中的證人證言部分，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀或者交給證人閱讀。證人在承認(rèn)沒有錯(cuò)誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章。
“法庭筆錄應(yīng)當(dāng)交給當(dāng)事人閱讀或者向他宣讀。當(dāng)事人認(rèn)為記載有遺漏或者差錯(cuò)的，可以請求補(bǔ)充或者改正。當(dāng)事人承認(rèn)沒有錯(cuò)誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章?！?/p>
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉》第二百三十八條規(guī)定：“開庭審理的全部活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)由書記員制作筆錄”。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百三十九條規(guī)定：“法庭筆錄應(yīng)當(dāng)在庭審后交由當(dāng)事人、法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人閱讀或者向其宣讀。
法庭筆錄中的出庭證人、鑒定人、有專門知識(shí)的人的證言、意見部分，應(yīng)當(dāng)在庭審后分別交由有關(guān)人員閱讀或者向其宣讀。
前兩款所列人員認(rèn)為記錄有遺漏或者差錯(cuò)的，可以請求補(bǔ)充或者改正；確認(rèn)無誤后，應(yīng)當(dāng)簽名；拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)記錄在案；要求改變庭審中陳述的，不予準(zhǔn)許。”
根據(jù)上述法律及司法解釋的規(guī)定，公訴人的舉證活動(dòng)作為法庭調(diào)查的關(guān)鍵程序，必須寫入庭審筆錄并交訴訟參與人確認(rèn)簽名，但公訴人的舉證活動(dòng)在本案一審的庭審筆錄中完全缺失，能夠反映出公訴人有舉證活動(dòng)的文字僅僅是“詳見趙*昌等人開設(shè)賭場、賭博案示證計(jì)劃，共24頁”。從嚴(yán)格意義上說，本案一審的庭審筆錄中根本沒有公訴人舉證活動(dòng)的內(nèi)容。
更為關(guān)鍵的是，本案案卷所附的24頁《示證計(jì)劃》絕不能視為本案一審?fù)徆P錄的補(bǔ)充或者附件，其原因在于包括被告人在內(nèi)的本案所有的訴訟參與人都沒有在這份《示證計(jì)劃》上簽名確認(rèn)。也就是說，根本沒有任何證據(jù)能夠證明本案案卷中所附的這份《示證計(jì)劃》就是一審?fù)徆P錄中所指的那份《示證計(jì)劃》，更無法核實(shí)案卷所附的這份《示證計(jì)劃》就是公訴人在庭審時(shí)的舉證內(nèi)容。
因此，由于本案一審?fù)徆P錄中沒有公訴人舉證的內(nèi)容且案卷所附的《示證計(jì)劃》沒有得到訴訟參與人的簽名確認(rèn)，無法證明本案公訴人在一審?fù)彽姆ㄍフ{(diào)查程序中完成了舉證活動(dòng)以及其舉證的內(nèi)容，只能得出本案公訴人沒有履行舉證職責(zé)導(dǎo)致本案一審?fù)彸绦驀?yán)重違法的結(jié)論。
第二，一審公訴人提交書面示證計(jì)劃事實(shí)上是“全案一舉”的舉證方式，違反最高檢規(guī)范性法律文件的規(guī)定，更不符合法庭調(diào)查的內(nèi)在程序要求。
根據(jù)案卷材料中所附的《示證計(jì)劃》，公訴人將全案證據(jù)分成了九組，但是從本案一審的庭審筆錄看，公訴人并不是每組舉證后即讓被告人、辯護(hù)人對該組證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見，而是將全案的九組證據(jù)全部出示完畢后再由被告人、辯護(hù)人發(fā)表質(zhì)證意見，由此可見公訴人雖然在形式上將全案證據(jù)進(jìn)行了分組，但這種分組卻沒有體現(xiàn)在舉證過程中，實(shí)質(zhì)上是全案證據(jù)一舉！事實(shí)上，公訴人在《示證計(jì)劃》中也承認(rèn)了自己的舉證方式是“公訴人將所有證據(jù)全部出示之后由辯方一并質(zhì)證”。
前述最高檢的規(guī)范性文件要求公訴人根據(jù)被告人的認(rèn)罪態(tài)度采用“分組舉證”或者“逐一舉證”的方式，卻沒有允許公訴人采用“全案一舉”的舉證方式，而規(guī)定中所謂結(jié)合“被告人的認(rèn)罪態(tài)度”，就是指被告人是否認(rèn)罪，如不認(rèn)罪就要進(jìn)行更仔細(xì)的舉證，以保證相關(guān)證據(jù)能夠得到充分的質(zhì)證，以便于法庭查清案件事實(shí)，準(zhǔn)確審理。本案被告人趙*昌明確表示不承認(rèn)犯開設(shè)賭場罪和賭博罪，各辯護(hù)人對案件諸多證據(jù)的合法性、真實(shí)性與關(guān)聯(lián)性均有異議，在此情況下即使法庭許可，公訴人也不能采取“全案一舉”的舉證方式。法庭調(diào)查的目的是為了核實(shí)證據(jù)三性，調(diào)查了解案件事實(shí)，所有的質(zhì)證活動(dòng)都應(yīng)該圍繞著這個(gè)目的來展開，公訴人“全案一舉”的舉證方式顯然無法實(shí)現(xiàn)這一效果，在這種復(fù)雜的案件中，全案證據(jù)一次性舉證完畢的舉證方式完全違背了被告人的利益，使被告人和辯護(hù)人根本沒辦法針對性地發(fā)表質(zhì)證意見，不僅違反了前述規(guī)范性法律文件的明確要求，更是違背了法庭調(diào)查的內(nèi)在程序要求。
可笑的是，公訴人在《示證計(jì)劃》中居然還聲稱自己采用這種顯然剝奪了當(dāng)事人法定權(quán)利的舉證方式的原因是“如果分組質(zhì)證的話，本案將耗時(shí)三天，不利于保護(hù)被告人及辯護(hù)人的利益”，我實(shí)在很難理解花費(fèi)時(shí)間對證據(jù)進(jìn)行充分的質(zhì)證在什么情況下才會(huì)“不利于保護(hù)被告人及辯護(hù)人利益”，恐怕真正的原因是全案一舉只需要30分鐘而分組質(zhì)證則需要3天，不利于保護(hù)公訴人的利益。
第三，公訴人提交書面示證計(jì)劃后在30分鐘內(nèi)完成舉證，實(shí)質(zhì)上沒有充分展示和宣讀證據(jù)的內(nèi)容，剝奪了被告人了解證據(jù)的權(quán)利。
根據(jù)庭審筆錄顯示，審判長讓公訴人舉證時(shí)所說的是“對控辯雙方無異議的事項(xiàng)可以只說明證據(jù)的名稱、證據(jù)的來源和證據(jù)的事項(xiàng)”，而趙*昌已經(jīng)就公訴人出示的證據(jù)明確表示“對其真實(shí)性都有異議”，所以公訴人在舉證時(shí)不能只說明證據(jù)的名稱、證據(jù)的來源和證據(jù)的事項(xiàng)，還需要說明證據(jù)的主要內(nèi)容?！豆V人出庭舉證質(zhì)證指導(dǎo)意見（試行）》第六條規(guī)定：公訴人出示、宣讀、播放每一份（組）證據(jù)時(shí)，一般應(yīng)出示證據(jù)的全部內(nèi)容，根據(jù)案件的具體情況，也可以摘要出示，但不得隨意刪減、斷章取義。
但庭審筆錄顯示，本案一審?fù)徳?015年5月12日上午10：35開始，公訴人舉證完畢后進(jìn)行了休庭，而下午繼續(xù)開庭的時(shí)間是12：40，除去中間休庭以及公訴人舉證前法庭所必須進(jìn)行的核對身份、權(quán)利告知、訊問各被告人等程序，公訴人用于舉證的時(shí)間可能正如其《示證計(jì)劃》中所說的僅需要“30分鐘”，公訴人在這30分鐘的時(shí)間里將如此復(fù)雜的一個(gè)案件的所有證據(jù)材料全部出示并按法律規(guī)定的要求宣讀完畢，顯然并不可能。
（二）公訴人在舉證時(shí)沒有將證據(jù)材料交被告人辨認(rèn)，違反了法定程序，剝奪了被告人了解證據(jù)內(nèi)容的權(quán)利。
《刑事訴訟法》第一百九十條規(guī)定：“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的意見”
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百一十八條規(guī)定：“舉證方當(dāng)庭出示證據(jù)后，由對方進(jìn)行辨認(rèn)并發(fā)表意見。”
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十三條：“經(jīng)過當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)的證據(jù)，才能作為定罪量刑的根據(jù)。”
兩高一部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定：“經(jīng)過當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)的證據(jù)，才能作為定罪量刑的根據(jù)”并在規(guī)定中說明辦理其他刑事案件，參照《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》執(zhí)行。
最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百四十五條規(guī)定：“公訴人向法庭出示物證，應(yīng)當(dāng)對該物證所要證明的內(nèi)容、獲取情況作概括的說明，并向當(dāng)事人、證人等問明物證的主要特征，讓其辨認(rèn)。
“宣讀書證應(yīng)當(dāng)對書證所要證明的內(nèi)容、獲取情況作概括的說明，向當(dāng)事人、證人問明書證的主要特征，并讓其辨認(rèn)。”
根據(jù)上述法律、司法解釋及最高檢規(guī)范性文件的規(guī)定，一審公訴人在本案庭審過程中必須當(dāng)庭出示證據(jù)并讓當(dāng)事人辨認(rèn)，但一審?fù)忂^程中公訴人僅僅按照《示證計(jì)劃》對證據(jù)進(jìn)行了宣讀，沒有當(dāng)庭出示，而且所有證據(jù)材料均沒有讓被告人趙*昌辨認(rèn)，嚴(yán)重違反了法律和司法解釋的強(qiáng)制性規(guī)定，公訴人和一審法院均無視了這一法定程序，實(shí)質(zhì)上剝奪了被告人趙*昌等人了解證據(jù)內(nèi)容的法定權(quán)利，嚴(yán)重影響了案件的公正審理。
（三）一審合議庭審判長及書記員未核對庭審筆錄并簽名確認(rèn)，違反了法律對庭審程序的強(qiáng)制性規(guī)定。
《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定：“法庭審判的全部活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)由書記員寫成筆錄，經(jīng)審判長審閱后，由審判長和書記員簽名?！?/p>
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百三十八條規(guī)定：“開庭審理的全部活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)由書記員制作筆錄；筆錄經(jīng)審判長審閱后，分別由審判長和書記員簽名?！?/p>
在本案案卷所附的34頁《庭審筆錄》中，并沒有一審合議庭審判長及書記員的簽名，一審法院的這一行為已經(jīng)嚴(yán)重違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于嚴(yán)重的程序違法。
由于本案一審的庭審程序存在嚴(yán)重的程序違法，剝奪了被告人了解證據(jù)材料內(nèi)容以及對證據(jù)材料發(fā)表意見的法定訴訟權(quán)利，已經(jīng)嚴(yán)重影響了案件的公正審理，因此貴院應(yīng)在查清事實(shí)的情況下予以改判。
總而言之，本案認(rèn)定趙*昌利用太陽城賭博網(wǎng)站賬號(hào)發(fā)展下線進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)百家樂賭博的證據(jù)不足以定罪，而趙*昌組織接受世界杯賭注則應(yīng)認(rèn)定為賭博罪且僅起次要作用，加上趙*昌在本案審理的過程中有立功行為，建議貴院依法改判趙*昌犯賭博罪，考慮其從犯、立功的量刑情節(jié)后判處其一年六個(gè)月以下的有期徒刑并給予緩刑，降低其罰金數(shù)額。同時(shí)，由于現(xiàn)有證據(jù)只能證明趙*昌參與組織接受世界杯賭注，但趙*昌在組織接受世界杯賭注過程中并無獲利，所以偵查機(jī)關(guān)凍結(jié)趙*昌的個(gè)人財(cái)產(chǎn)（包括手表、項(xiàng)鏈）應(yīng)依法予以退還。
此致
眉山市中級(jí)人民法院
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
王思魯律師
2015年11月10日
辯護(hù)人王思魯律師聯(lián)系方式
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附：
最高人民法院《刑事審判參考》第58集《編輯部答疑》：如何區(qū)分聚眾賭博與開設(shè)賭場。
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