關于趙*昌被控開設賭場罪一案
二審應予改判之
辯護詞
尊敬的合議庭：
我受趙*昌的委托和廣東廣強律師事務所的指派，在趙*昌被控開設賭場罪一案的二審程序中擔任其辯護人，出席了本案的庭審，現(xiàn)根據(jù)法庭調查的綜合情況向合議庭提出以下辯護意見：
第一，一審判決認定趙*昌利用賭博網(wǎng)站賬號發(fā)展下線進行網(wǎng)絡百家樂賭博所依據(jù)的關鍵證據(jù)材料相互矛盾且缺少合法性、真實性，一審判決不僅在沒有對證據(jù)矛盾之處進行解釋的情況下采信了對當事人不利的證據(jù)材料，而且更是將沒有在法庭調查程序中接受質證的證據(jù)材料作為定案的根據(jù)，加上一審判決認定付*、瞿*從趙*昌處取得網(wǎng)絡賭博代理賬號的事實缺少充分的證據(jù)支持，建議合議庭認定現(xiàn)有證據(jù)不足以證明趙*昌有利用賭博網(wǎng)站賬號發(fā)展下線進行網(wǎng)絡百家樂賭博的事實，不構成犯罪。
第二，一審判決認定趙*昌坐莊接受世界杯賭注犯開設賭場罪存在認定事實不清，適用法律錯誤，趙*昌組織接受世界杯賭注依法應定性為賭博罪且僅起次要作用，加上趙*昌在本案審理過程中有向貴院揭發(fā)他人多起犯罪的立功行為，因此建議貴院就趙*昌接受世界杯賭注的行為改判趙*昌犯賭博罪，并在趙*昌揭發(fā)的犯罪查證屬實后對其從輕或者減輕處罰。
第三，根據(jù)本案證據(jù)材料，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明趙*昌有利用賭博網(wǎng)站賬號發(fā)展下線進行網(wǎng)絡賭博的行為，因此被偵查機關所凍結的2800萬余元存款不是賭資，而趙*昌在組織接受世界杯賭注的過程中并不獲利，事實上趙*昌被偵查機關凍結的2800多萬元不是賭資，依法應予以退還。在一審判決中未被認定為賭資的趙*昌被扣手表（IWC）1塊、項鏈1根（金色）應予退還。
第四，一審法院的審理程序嚴重違反法律規(guī)定，公訴人沒有依法舉證的行為剝奪了當事人法定的質證權利，已經(jīng)嚴重影響案件的公正審判，貴院應在查清事實的情況下予以改判。
綜上所述，我請求貴院：
1.改判趙*昌犯賭博罪，在充分考慮其系從犯以及有立功等量刑情節(jié)后判處其一年六個月以下有期徒刑，并給予緩刑。
2.由于趙*昌等人組織接受世界杯賭注的規(guī)模較小且趙*昌從中僅起次要作用，依法應降低其罰金數(shù)額。
3.由于趙*昌在組織接受世界杯賭注過程中并無獲利，因此趙*昌被偵查機關凍結的2800多萬元人民幣存款應依法予以退還。在一審判決中未被認定為賭資的趙*昌被扣手表（IWC）1塊、項鏈1根（金色）應予退還。
一、一審判決認定趙*昌利用賭博網(wǎng)站賬號發(fā)展下線進行網(wǎng)絡百家樂賭博所依據(jù)的關鍵證據(jù)材料相互矛盾且缺少合法性、真實性，一審判決不僅在沒有對證據(jù)矛盾之處進行解釋的情況下采信了對當事人不利的證據(jù)材料，而且更是將沒有在法庭調查程序中接受質證的證據(jù)材料作為定案的根據(jù)，加上一審判決認定付*、瞿*從趙*昌處取得網(wǎng)絡賭博代理賬號的事實缺少充分的證據(jù)支持，建議貴院認定現(xiàn)有證據(jù)不足以證明趙*昌有利用賭博網(wǎng)站賬號發(fā)展下線進行網(wǎng)絡百家樂賭博的事實，不構成犯罪。
（一）一審判決認定趙*昌利用賭博網(wǎng)站賬號發(fā)展下線進行網(wǎng)絡百家樂賭博的關鍵證據(jù)材料缺少合法性、真實性，應予以排除。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十三條規(guī)定：“證據(jù)未經(jīng)當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)”。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十九條規(guī)定,對物證、書證應當著重審查物證、書證的收集程序、方式是否符合法律、有關規(guī)定；經(jīng)勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，是否附有相關筆錄、清單，筆錄、清單是否經(jīng)偵查人員、物品持有人、見證人簽名，沒有物品持有人簽名的，是否注明原因；物品的名稱、特征、數(shù)量、質量等是否注明清楚;物證、書證在收集、保管、鑒定過程中是否受損或者改變。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七十三條規(guī)定：“在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)。對物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不得作為定案的根據(jù)?！?/p>
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十三條規(guī)定：對電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數(shù)據(jù)，應當著重審查是否隨原始存儲介質移送；在原始存儲介質無法封存、不便移動或者依法應當由有關部門保管、處理、返還時，提取、復制電子數(shù)據(jù)是否由二人以上進行，是否足以保證電子數(shù)據(jù)的完整性，有無提取、復制過程及原始存儲介質存放地點的文字說明和簽名；收集程序、方式是否符合法律及有關技術規(guī)范；經(jīng)勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集的電子數(shù)據(jù)，是否附有筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、見證人簽名；沒有持有人簽名的，是否注明原因；遠程調取境外或者異地的電子數(shù)據(jù)的，是否注明相關情況；對電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類別、文件格式等注明是否清楚。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十四條規(guī)定：“電子數(shù)據(jù)經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚?，制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)?！?/p>
根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，本案用以認定趙*昌利用賭博網(wǎng)站賬號發(fā)展下線進行網(wǎng)絡百家樂賭博的證據(jù)材料在合法性、真實性上存在嚴重問題，不能作為定案的根據(jù)。
第一，本案所有物證均沒有移送法院，在法庭調查時亦沒有出示并經(jīng)被告人辨認，不能作為定案的根據(jù)。
雖然在《示證計劃》中第三項是出示物證的內容，但是在庭審筆錄中并沒有各被告人對相關物證進行辨認的記載，而且我會見趙*昌時其亦透露在法庭調查時并沒有辨認過任何物證，因此本案一審法庭調查顯然違反了《刑事訴訟法》第一百九十條的規(guī)定，結合我在二審閱卷時并沒發(fā)現(xiàn)這些物證的原件，可以推斷這些物證的原件并沒有移送法院，因此本案的物證依法不能作為定案的根據(jù)。
第二，本案所有書證在法庭調查時亦沒有出示并經(jīng)被告人辨認，不能作為定案的根據(jù)。
前述司法解釋明確規(guī)定書證應該重點審查其是否為原件，是否經(jīng)過辨認復印件與原件相符，是否由兩人制作，有無制作人關于制作過程以及原物、原件存放在何處的文字說明和簽名，根據(jù)我會見了解到的情況，案卷材料《示證計劃》所列包括（2007）青羊刑初字第507號刑事判決書、犯罪嫌疑人趙*昌等人戶籍證明在內的書證并沒有在法庭調查時出示并經(jīng)被告人辨認，因此本案所有書證均不能作為定案的根據(jù)。
第三，一審判決所采信的部分電子數(shù)據(jù)的真實性有嚴重問題，本案中的電子數(shù)據(jù)“經(jīng)審查無法確定真?zhèn)巍辈⒉粚儆谠凇爸谱?、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要的證明或者做出合理解釋的”瑕疵。故電子數(shù)據(jù)在經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚那闆r下，不能作為定案的根據(jù)。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第九十四條明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)不能作為定案根據(jù)的情形，即：經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚?；制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的?？胤皆陂_庭時提出的電子數(shù)據(jù)取得來源與扣押清單中不一致的問題屬于可以補正的瑕疵，這一說法沒有相關依據(jù)。《最高人民法院關于適用<< strong="">中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第九十四條明確規(guī)定了可以作出合理解釋的僅限于制作、取得的時間、地點、方式有疑問的可以進行合理解釋進行“補正”。本案中電子數(shù)據(jù)提取的來源與扣押清單中不一致的情況并不屬于前面列舉的情況，更為重要的是因為不能保證來源的一致性導致了電子數(shù)據(jù)的真?zhèn)涡圆荒艽_定，屬于第《最高人民法院關于適用<< strong="">中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》九十四條規(guī)定的不應作為定案根據(jù)的情形，而這種情形并不屬于可以補正的瑕疵。
本案中被扣押的手機、電腦等物證的收集、方式所具有的問題并不屬于可以作出合理解釋的瑕疵，不應作為定案的根據(jù)。由《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第七十三條規(guī)定“勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，或者對物品的名稱、特征、數(shù)量、質量等注明不詳?shù)摹笨芍?，收集的物證只有在扣押清單或者提取筆錄存在對名稱、特征、數(shù)量、質量等注明不詳?shù)那闆r下才屬于可以作出合理解釋的范圍，而本案中針對扣押物品扣押清單的記載不屬于記載不明，相反很多情況之下正是因為記載的詳盡才暴露出與送去司法鑒定所提取電子數(shù)據(jù)的檢材不一致的情況。控方在開庭時錯誤地將“注明詳盡”的事實理解為可以因對名稱、特征、數(shù)量、質量的“注明不詳”而可以作出合理解釋的瑕疵。因此控方所主張的電子數(shù)據(jù)的來源不明屬于可補正的瑕疵觀點不成立。
1.一審判決認定公安機關扣押的三星W2013手機、W999手機、三星手機、法拉利手機F388為趙*昌所有，并采信從中提取到的包括微信、短信聊天記錄在內的電子數(shù)據(jù)，但這些電子數(shù)據(jù)由于不能確定其來自偵查機關扣押的手機，因此不能作為定案的根據(jù)。
公安機關扣押前述四部手機時，在扣押清單上記載的是法拉利圖案手機的識別碼是352998050827038，三星手機的識別碼是352303030438436713，三星W2013手機的識別碼是353618058372683，三星W999手機的識別碼是358201041004393。但是在司法鑒定意見中三星W319手機的識別碼是352303043843673，保時捷F388手機的識別碼是352998050827638，三星W999手機的識別碼是a000003066c9049，三星W2013手機的識別碼是a0000044e15cb3。對比情況如下圖：
手機
扣押清單
鑒定意見
三星W319
352303030438436713
352303043843673
法拉利F388
352998050827038
352998050827638
三星W999
358201041004393
a000003066c9049
三星W2013
353618058372683
a0000044e15cb3
顯然，由于四部手機的識別碼特征（功能類似身份證號碼）并不相同，因此在司法鑒定中檢驗的手機并不是現(xiàn)場扣押所得的手機，不能證明這四部手機的來源以及其內容的真實性，依法不能作為定案的根據(jù)。
2.一審判決認定“WD3200AAJS320G西數(shù)硬盤一個、iphone5Sa1528（白）蘋果手機一部、5910酷派手機一部、U910Lingwin手機一部、小米黑色手機一部、ApacerU盤一個”為王*所有并采信從中提取到的電子數(shù)據(jù)，但這些物品在扣押清單上并沒有列明，屬來源不明的證據(jù)材料，依法不能作為定案的根據(jù)，從中提取的電子數(shù)據(jù)更不能作為定案的根據(jù)。
根據(jù)2014年7月5日對王*居住的出租房進行搜查后扣押物品的清單，其中記載的電子設備包括一部COOLPad手機和一部IPhone手機，但兩部手機均未注明IMEI號，未注明型號以及外表特征，不能證明其與司法鑒定中檢驗的手機相符，因此本案司法鑒定機構提取到的電子數(shù)據(jù)來源不明，不能作為定案的根據(jù)。
而且需要特別強調的是，公安機關搜查王*居住的出租房的程序嚴重違法且不符合常理，存在作偽證的情況。眉園公（刑）搜查字第[2014]50號《搜查證》中顯示對王*位于成都市金牛區(qū)西青路53號二單元四樓進行搜查的時間是2014年7月12日，但該《搜查證》中卻顯示“本證已于2014年7月6日12時向我（朱偉）宣布”。由于不可能批發(fā)搜查證的時間晚于向朱偉出示該搜查證的時間，該搜查證的真實性讓人難以信服，顯然存在偽造的情況。另外結合該次搜查的《搜查筆錄》中顯示搜查時間起于2014年7月5日23時02分終于2014年7月5日23時57分，可以發(fā)現(xiàn)真實搜查的時間早于其向朱偉出示搜查證的時間，明顯違反了《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十八條“進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證，執(zhí)行搜查的偵查人員不得少于二人”的規(guī)定。在搜查違法的情況下，其取得的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)。
3.一審判決采信的遠程勘驗筆錄來源不明，不能作為定案的根據(jù)。
案卷材料（卷6P1-4、P102-104）中包含兩份遠程勘驗工作記錄（里面包含的內容為遠程勘驗筆錄），分別是公（網(wǎng)監(jiān)）勘[2014]015號[遠程勘驗筆錄編號：眉公（網(wǎng)）勘（2014）015號]和眉公（網(wǎng)監(jiān)）勘[2014]021號[遠程勘驗筆錄編號：眉公（網(wǎng)監(jiān)）勘（2014）021號]，但是法院采信的卻是公（網(wǎng)監(jiān)）勘【2014】016號遠程勘驗工作記錄、眉公（網(wǎng)監(jiān)）勘【2014】021號遠程勘驗工作記錄，由于法院采信的公（網(wǎng)監(jiān)）勘【2014】016號遠程勘驗工作記錄來源不明，不能作為定案的根據(jù)。
（二）被告人供述在相互矛盾且得不到其他證據(jù)印證的情況下不應采信，貴院應依法排除一審法院采信的其他被告人對趙*昌不利的庭前供述。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十條規(guī)定，對被告人供述和辯解應當著重審查被告人的供述是否前后一致，有無反復以及出現(xiàn)反復的原因。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十三條第三項規(guī)定：“被告人庭前供述和辯解存在反復，庭審中不供認，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述”。
根據(jù)本案一審庭審筆錄，庭審時趙*昌與葛*、王*、瞿*、付*、黃*、李*等人當面對質，葛*、王*、瞿*、付*、黃*、李*等人均推翻其先前的供述，承認趙*昌并沒有指使他們開設賭場，而且王*、葛*等人的口供一直以來均存在反復情況，因此葛*、王*等人的口供如無其他證據(jù)印證，則不能被采信。
另外葛*、王*等人的庭前筆錄是被告人意志不自由的情況下作出的，法院應當采信其在開庭審理時意志自由時的供述和辯解。根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百九十六條：“傳喚、拘傳、訊問犯罪嫌疑人，應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間，并記錄在案?！钡囊?guī)定可知，在訊問犯罪嫌疑人時，應當保證必要的飲食和足夠的休息?？v觀眉山市公安局東坡分局蘇祠派出所對葛*的11次訊問，其中有4次筆錄是在2014年7月6日的一天時間內制作的，其中一次時間起點為6：25-14:38，其中記載的一次吃飯時間僅僅為短短的15分鐘。在短短一天時間之內，被告人葛*經(jīng)受多次長時間的訊問，一直處于精神高度緊張的狀態(tài)之下，在難以保證適當?shù)男菹ⅰ嬍硶r間時，失去了意志自由，其供述的真實性存在疑問，而且現(xiàn)有的庭前筆錄中亦顯示出葛*供述反復的情況，在失去意志自由、供述存在反復的情況下，應采用在庭審時意志自由時的供述和辯解。
王*的筆錄同樣存在類似的情況，其第一次筆錄顯示訊問的時間為2014年7月23日22時30分至2014年7月24日3時30分。對王*的訊問的持續(xù)時間長達4個小時且是在深夜進行，按照人的正常作息時間，深夜都會陷入疲憊的狀態(tài)，而偵查機關此時對王*進行長時間高強度的訊問，足以使王*失去“意志自由”，因此同樣的應該按照前述對王*庭前供述不予采信而采信其在意志自由恢復時的庭審中的供述和辯解。
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