案例引發(fā)的思考
案例一：錦江法院受理11件起訴渣打銀行（中國）有限公司成都分行（以下簡稱渣打銀行）委托理財合同糾紛案件。11名原告訴稱，2008年渣打銀行理財部的工作人員多次向其推薦購買渣打銀行推出的一系列境外理財產(chǎn)品，聲稱渣打銀行系專業(yè)理財銀行，這些產(chǎn)品與境外基金指數(shù)掛鉤，市場發(fā)展非常好，收益很好，沒有風(fēng)險。在被告多次勸說和承諾下，11名原告先后與被告簽署了不同的境外理財產(chǎn)品協(xié)議，原告要求持有一份雙方簽署的協(xié)議時，被告工作人員以“外資銀行協(xié)議只有一份”等理由拒絕。2009年起，11名原告購買的理財產(chǎn)品紛紛遭受重大虧損，原告要求復(fù)印雙方簽訂的協(xié)議時才發(fā)現(xiàn)，被告當(dāng)時拿出的僅是原告購買產(chǎn)品的簽署頁，原告并沒有看過完整的協(xié)議書。原告認(rèn)為，被告在代客購買境外理財產(chǎn)品過程中，存在虛假的宣傳和陳述，虛假風(fēng)險測試和風(fēng)險告知，誘導(dǎo)原告做出不真實的意思表示。根據(jù)《合同法》54條“可變更可撤銷的合同”和58條“合同無效或者被撤銷的法律后果”的規(guī)定，請求法院判決撤銷原被告簽訂的理財合同，被告賠償原告本金以及利息損失?，F(xiàn)在該批案件還在審理過程中。
案例二：原告高某與被告吳某簽訂一份股票投資代理合同，約定由高某出資10000元，交給被告吳某全權(quán)代理股票買賣。雙方約定，如有盈利，由雙方按五五分成；如有虧損，由被告吳某全部承擔(dān)。同時約定，該代理只保本不保利，合同期限為1年。合同簽訂后，原告高某依照合同約定，開通了證券帳戶，并存入10000元。一年后經(jīng)結(jié)算，高某帳戶虧損6086.32元。由于雙方對損失賠償未能達(dá)成一致意見，原告高某將被告吳某訴至法院。?法院經(jīng)審理認(rèn)為，委托合同系指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。依據(jù)原、被告合同約定的內(nèi)容，雙方應(yīng)屬委托合同關(guān)系。原、被告均應(yīng)按照合同的約定，履行各自義務(wù)。結(jié)合本案，被告在接受原告委托炒股期間虧損6086.32元，其應(yīng)按照雙方約定的內(nèi)容對原告予以賠償。承辦法官對雙方當(dāng)事人進行調(diào)解，并勸解原告高某，股市風(fēng)險不可預(yù)計，吳某并非有意造成損失，最終雙方當(dāng)事人顧及以往委托投資的合作關(guān)系，達(dá)成一致意見，由吳某賠償原告高某損失3000元。
委托理財是近年來在我國資本市場上出現(xiàn)的一個新概念。對于委托理財這樣一個資本市場術(shù)語的解釋，目前尚未有比較明確的法律上的定義。簡單地說，委托理財就是委托人（自然人、法人和其他組織）將自己合法擁有的資產(chǎn)委托給專業(yè)機構(gòu)管理，由受托人按照委托人要求的投資類別和方向自主進行投資，由此產(chǎn)生的收益和損失歸于委托人的一種合同安排。近年來訴訟到法院的金融性委托理財糾紛呈不斷增多的趨勢，如何依法規(guī)范投資委托理財合同，預(yù)防和減少矛盾、糾紛的發(fā)生，具有十分重要的現(xiàn)實意義。本文試就通過對委托理財合同性質(zhì)、審理中發(fā)生的問題進行分析，就不同理財主體的合同效力問題，作一粗淺的探討。
一、金融性委托理財合同糾紛案件的特點
目前人民法院受理的金融性委托理財合同糾紛案件呈現(xiàn)出以下主要特點：
（一）從合同主體來看，委托人主要包括自然人、證券公司、信托投資公司等；受托人主要包括自然人、有限公司（包括不具備受托從事資產(chǎn)管理經(jīng)營范圍的公司和具有相關(guān)經(jīng)營范圍的各類投資咨詢公司和資產(chǎn)管理公司）。其相互的委托關(guān)系包括：自然人之間相互委托、有限公司之間相互委托、自然人與有限公司之間相互委托、信托投資公司委托自然人、證券公司委托自然人、有限公司委托證券公司（信托投資公司）、以及證券公司監(jiān)管下的當(dāng)事人之間開展的委托理財行為。
（二）從管理資產(chǎn)的交付方式來看，既有資金的直接交付，也有資金帳戶和股票帳戶的托管。
（三）從受托人從事投資管理的名義來看，既有以委托人名義進行投資管理的，又有以受托人或者受托人借用的其他人名義進行的情況。一般來說，委托人先開立資金帳戶和股票帳戶然后委托受托人進行投資管理的，管理多以委托人名義進行；在委托人直接交付資金的情況下，管理多以受托人名義；但是，由于我國并未禁止借用他人名義進行證券交易，故實踐中也大量存在受托人接受委托后借用他人名義進行投資管理的情況。
（四）從委托人的控制權(quán)來看，凡是委托人直接交付資金的，委托人對委托資產(chǎn)一般沒有控制權(quán)或控制權(quán)較弱；凡是托管資金帳戶和股票帳戶的，委托人享有一定程度的控制權(quán)。
（五）從合同中關(guān)于虧損負(fù)擔(dān)和贏余分配的約定來看，當(dāng)事人的約定可以分為如下七種類型：（1）本息保底，超額歸受托人型。受托人保證到期返還委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分歸受托人所有，不足部分由受托人賠付。（2）本息保底，超額分成型。受托人保證到期返還委托人本金和一定比例的收益率；對超出部分，由雙方按約定比例分成。（3）本金保底，超額分成型。受托人保證委托人的本金不受損失，虧損由受托人補足；對盈利部分，由雙方按比例分成。（4）盈余分成，虧損分擔(dān)未約定型。委托人將資金委托給受托人從事股票交易，雙方只約定盈利按一定比例分成；對虧損，未約定承擔(dān)的比例和方式。（5）締約當(dāng)時沒有約定盈虧負(fù)擔(dān)，受托人事后承諾補償損失型。雙方在訂立合同時對交易的盈虧負(fù)擔(dān)沒有約定，對投資管理過程中出現(xiàn)的委托資產(chǎn)損失，受托人書面承諾補足委托人全部或部分損失。（6）盈余分成和虧損未約定型。合同當(dāng)事人對于盈余的分成和虧損的分擔(dān)未作出約定。（7）利益共享、風(fēng)險共擔(dān)型。委托人和受托人共同出資，以委托人或者受托人的名義開立資金帳戶和股票帳戶，由受托人負(fù)責(zé)資產(chǎn)的運作，有時委托人享有一定程度的控制權(quán)，約定利益共享，風(fēng)險共擔(dān)。
（六）從當(dāng)事人起訴的案由來看，五花八門，很不統(tǒng)一。有代理買賣股票糾紛、證券（股票）交易代理糾紛、委托合同糾紛、委托理財酬金糾紛、借款合同糾紛、合作炒股糾紛、賠償糾紛、委托買賣股票合同盈利糾紛、存款合同糾紛等等。
二、當(dāng)事人約定的保底條款效力
“保底條款”是人們對各種委托理財合同中委托人向受托人作出的保證本金不受損失，超額分成、保證本息最低回報，超額分成、保證本息固定回報，超額歸受托人等約定的統(tǒng)稱。實踐中保底條款可分為保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款和保證本金不受損失條款等三種。在委托理財合同糾紛案件的處理中，爭議最大的問題就是保底條款的效力。目前各地法院對于保底條款的認(rèn)定很不一致，主要存在三種觀點：
第一種觀點認(rèn)為，從私法領(lǐng)域的意思自治原則出發(fā)，保底條款系雙方真實意思表示，除違反法律和行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定的情形以外，應(yīng)認(rèn)定其有效。理由是：（1）合同法規(guī)定合同條款只要不存在違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定，就不應(yīng)認(rèn)定無效。金融性委托理財可以分為以金融機構(gòu)作為受托人的委托理財和非金融機構(gòu)作為受托人的委托理財?；趯鹑跈C構(gòu)經(jīng)營風(fēng)險監(jiān)管的需要，我國有關(guān)法律和法規(guī)對特定的金融機構(gòu)受托人承諾保底收益加以禁止。除此之外的委托理財保底條款與現(xiàn)行法律或行政法規(guī)的強制規(guī)定并不抵觸，因此不應(yīng)認(rèn)定為無效。（2）盡管一般的委托代理行為，其風(fēng)險責(zé)任應(yīng)由委托方最后承擔(dān)，但是根據(jù)意思自治原則，當(dāng)事人之間自愿約定的風(fēng)險承擔(dān)方式應(yīng)該得到支持。在合同中，受托人對其中的風(fēng)險并非沒有充分認(rèn)識，相反，受托人非常清楚從事證券交易可能產(chǎn)生的風(fēng)險，但其畢竟向?qū)Ψ阶鞒隽素?fù)擔(dān)風(fēng)險的承諾。如果認(rèn)定合同無效，勢必產(chǎn)生損失的過錯分擔(dān)問題，這樣等于縱容當(dāng)事人的背信行為，不符合誠實信用原則。
第二種觀點認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定保底條款無效，雙方根據(jù)過錯分擔(dān)因履行委托理財合同而產(chǎn)生的損失。理由如下：（1）就委托理財協(xié)議的效力問題，目前的法律和行政法規(guī)在個人投資者或普通企業(yè)委托其他個人投資方面沒有規(guī)定，但并不等于合同當(dāng)然有效，這里屬于法律空白，需要法官運用法律解釋的方法進行漏洞補充。（2）就受托人而言，我國金融領(lǐng)域推行的是嚴(yán)格的“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”的政策，因此對于以從事經(jīng)紀(jì)與自營為主業(yè)的證券商來說是不允許擅自從事委托投資業(yè)務(wù)的。我國目前還沒有用于規(guī)范專業(yè)投資人員委托投資行為的法律法規(guī)，但這只是我國資本市場不成熟的暫時表現(xiàn)，隨著市場的逐步完善，肯定是要對這些專業(yè)投資人員的委托代理行為進行規(guī)范制約的。目前糾紛中的受托人很多連投資咨詢資格都沒有。他們參與的委托投資行為很難認(rèn)定是有效的。（3）就“保底條款”而言，證券法第142條規(guī)定，券商不可接受客戶的全權(quán)委托而決定證券買賣，選擇證券的種類，決定買賣數(shù)量或買賣價格。第143條規(guī)定券商不得以任何方式對客戶證券買賣收益或賠償證券買賣的損失作出承諾。顯然，證券法從維護券商和證券業(yè)健康發(fā)展出發(fā)，否定了券商從事全權(quán)委托投資和保底條款的效力。同樣，《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》也規(guī)定從事投資咨詢業(yè)務(wù)的機構(gòu)和人員不得向投資人承諾證券、期貨投資收益，以及與投資人約定分享投資收益或者分擔(dān)投資損失。雖然目前還沒有法律法規(guī)對其他專業(yè)投資機構(gòu)和投資人員從事附保底條款的全權(quán)委托投資行為進行限制，但從社會公共利益出發(fā)，對此進行限制是必須的。（4）從委托代理制度的構(gòu)建來說，根據(jù)權(quán)責(zé)相當(dāng)?shù)脑瓌t，代理人不需對被代理人承擔(dān)任何保底責(zé)任，除非代理人違背被代理人的意志而應(yīng)承擔(dān)背信責(zé)任。如果要求代理人向被代理人承擔(dān)保底責(zé)任，并且與被代理人共享利益，勢必會導(dǎo)致雙方之間的從屬的代理關(guān)系演變?yōu)槠降鹊暮献麝P(guān)系。即便是平等的合作關(guān)系，也不應(yīng)有單方的保底責(zé)任，而應(yīng)是共擔(dān)風(fēng)險，共享利益，否則違背公平原則。（5）委托理財?shù)膶嵸|(zhì)是委托人投資，投資的本質(zhì)特征是必然存在一定的風(fēng)險，否則就不是投資而是借款。而作為實際的投資者，如果因保底條款而不承擔(dān)風(fēng)險，則與投資的本質(zhì)相悖。（6）從社會效果層面上看，保底條款使受托方接受全部風(fēng)險的同時，將增大其在證券市場上交易行為的投機性，犧牲投資的長遠(yuǎn)性，而大面積的投機行為必然對資本市場造成沖擊，不利于資本市場的完善。
第三種觀點認(rèn)為，對保底條款的效力，不宜一律否認(rèn)，也不宜一律承認(rèn)，應(yīng)以銀行存款利率為標(biāo)準(zhǔn)對保底收益率加以調(diào)整，超過部分不予支持，即有限承認(rèn)。理由是：（1）保底條款屢禁不絕的現(xiàn)實呼喚“堵不如疏”的司法對策。當(dāng)一種法律政策所設(shè)計的“應(yīng)然”狀態(tài)始終無法對某種“實然”經(jīng)濟現(xiàn)象起到應(yīng)有的調(diào)整作用時，是應(yīng)當(dāng)維持這種法律政策讓“應(yīng)然”和“實然”繼續(xù)各行其是？還是應(yīng)當(dāng)因勢利導(dǎo)地適時調(diào)整法律政策加以規(guī)范？當(dāng)然應(yīng)選擇后者。（2）基于維護社會誠信的考慮。只要不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，當(dāng)事人通過合同，既可以為自己設(shè)定法外權(quán)利，也可以為自己設(shè)定法外義務(wù)。更何況,受托人在非常清楚證券市場風(fēng)險的情況下對委托人作出了保底承諾，并無意思表示方面的瑕疵,如果認(rèn)定無效，無異于助長和縱容了當(dāng)事人的背信行為，有違誠實信用的基本原則。（3）對保底條款的效力認(rèn)定不僅要尋求其法理邏輯上的依據(jù)，而且要顧及現(xiàn)實的國情和國民對于公平的感情認(rèn)知。基于現(xiàn)實生活中當(dāng)事人關(guān)于保底條款的約定利率高低不等（7％～30％），完全承認(rèn)其效力將會導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果，對金融秩序也會造成較大的沖擊。（4）證券公司在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中承諾保底收益是一種國際通行做法,法律并不視為違法而加以禁止。日本、韓國和我國臺灣地區(qū)在較早時期之所以有條件地承認(rèn)損失填補和最低收益的約定，當(dāng)然，也應(yīng)當(dāng)看到，在我國目前證券市場投資工具和投資品種都十分有限的情況下，允許證券公司向委托人承諾超過銀行同期存款利率或國債同期收益率的最低收益率也沒有相應(yīng)的理論根據(jù)。因此，應(yīng)以銀行同期存款利率為限度，部分承認(rèn)保底條款的效力。而對于保證本金不受損失的條款，由于只要證券公司盡了善良管理人的注意義務(wù)，是完全可以做到的，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。
筆者同意第一種觀點，理由是：（1）基于市場主體投資和證券市場發(fā)展的需要，人們發(fā)明了委托理財合同這種投資方式。實踐中典型的委托理財合同，徒有委托的外殼，其具有與一般的委托或信托合同明顯不同的本質(zhì)特征，即受托人承擔(dān)民事責(zé)任不以過錯為條件，并原則上承擔(dān)受托行為的所有風(fēng)險。金融性的委托理財與通常意義上的投資行為也有差異，是對證券、期貨等虛擬市場的投資，具有高風(fēng)險、高收益的特點。由于絕大多數(shù)委托理財合同中都約定有保底條款，對委托理財合同所包含的法律關(guān)系是什么，本身就是一個爭議很大的問題。對于這樣一種具有資金融通和資金管理雙重功能的新類型的商事合同，我們簡單地用委托合同或信托合同去套，或者非得將它定性為我國合同法中的有名合同，并不是科學(xué)客觀的態(tài)度。因此，審判實踐中我們也沒有理由運用委托合同或投資行為的屬性，去闡釋委托理財合同，并認(rèn)定當(dāng)事人在合同中約定的保底條款無效。（2）迄今為止，我國法律、法規(guī)中禁止金融性委托理財?shù)囊?guī)定，僅見于《證券法》第143條關(guān)于“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”的規(guī)定。但依體系解釋方法，從該法第194條對違反第142、143條的法律責(zé)任的規(guī)定來看，禁止接受全權(quán)委托和承諾保底收益僅僅是針對券商的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。其他的禁止保底條款的規(guī)定主要表現(xiàn)為人民銀行的規(guī)章，如《信托投資公司管理辦法》第31條、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第4條等，而這些規(guī)章又顯然是從強化對信托投資公司的風(fēng)險管理方面作的規(guī)定，且信托投資公司的現(xiàn)實運作和人民銀行對其的監(jiān)管均未嚴(yán)格遵守上述規(guī)定。人民法院認(rèn)定合同的效力，只能以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，上述規(guī)章顯然不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。另一方面，即使國家現(xiàn)在通過法律、法規(guī)的強制性規(guī)定形式保底條款，也存在法的溯及力問題。當(dāng)事人此前在委托理財合同中約定保底條款，其無法預(yù)見會發(fā)生無效的后果。認(rèn)定保底條款約定無效，對當(dāng)事人明顯不公。（3）在委托理財關(guān)系中，由于委托人專業(yè)知識的匱乏和合同約定由受托人全權(quán)負(fù)責(zé)等原因，受托人的獨立意志和受托權(quán)限都得到了極大的擴張。其在享有較大權(quán)力的同時，根據(jù)權(quán)責(zé)一致的原則，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)負(fù)有較大的責(zé)任。從委托人權(quán)益的救濟渠道方面來看，受托人在投資領(lǐng)域的專業(yè)知識強于委托人，處于實際上的優(yōu)勢地位，如果發(fā)生糾紛，由委托人舉證或者識別受托人是否存在過錯頗為不易。此外，我國證券市場還存在信息透明度不夠、惡意虧損現(xiàn)象較多等問題。保底條款則為解決一直存在的委托成本問題提供了一種剛性的約束，有利于督促受托人勤勉敬業(yè)，防止道德風(fēng)險。（4）雖然從維護金融機構(gòu)自身安全的角度出發(fā)，對保底條款采取有限承認(rèn)的態(tài)度，對于平衡作為巨額委托理財合同委托人的上市公司和作為受托人的證券公司的利益，有一定作用。但因這種觀點缺乏法理支持，從構(gòu)建金融機構(gòu)信用和維護國家金融市場秩序的角度，具有致命性的負(fù)面效應(yīng)。顯失公平是指在締約時雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的失衡，我們不能忽視2000年前投資股市曾有的高額利潤，而僅僅根據(jù)近幾年股市低迷導(dǎo)致的巨額虧損來推斷保底條款顯失公平。投資證券市場的高風(fēng)險、高利益是基本常識，對于因股市周期性的漲跌導(dǎo)致的合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡，解釋為正常的商業(yè)風(fēng)險更令人信服，從而排除了情勢變更原則的適用余地。至于參照合同法關(guān)于調(diào)低違約金的規(guī)定，僅僅保護法定利率收益，實際上將委托理財當(dāng)作了儲蓄，不符合市場催生委托理財這種融資投資方式的目的。
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