徐某具有證券從業(yè)資格，于2009年12月18日入職某證券公司H營業(yè)部，雙方簽訂了三年期限的勞動合同，約定某證券公司H營業(yè)部向徐某支付的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，工作地點為北京。2010年7月1日某證券公司H營業(yè)部（甲方）與徐某（乙方）簽訂為期一年的證券經(jīng)紀(jì)人委托代理合同，約定：甲方委托乙方代理甲方專門從事客戶招攬和客戶服務(wù)等活動，雙方之間的法律關(guān)系為委托代理合同法律關(guān)系，不構(gòu)成任何勞動關(guān)系；乙方知曉并同意其每月應(yīng)完成的業(yè)務(wù)指標(biāo)、報酬計算、支付方式及支付時間，具體由甲方另行制定的績效考評和報酬管理辦法確定；乙方應(yīng)專門代理甲方從事客戶招攬和客戶服務(wù)等活動，不得接受兩家或兩家以上的證券公司的委托從事客戶招攬和客戶服務(wù)及其他業(yè)務(wù)等活動，且不得從事任何兼職。隨后，該證券公司H營業(yè)部停止為徐某繳納社會保險，按委托代理合同關(guān)系履行雙方的權(quán)利義務(wù)。2011年7月1日、2012年7月1日，該證券公司H營業(yè)部分別與徐某續(xù)簽了委托代理合同。
2013年3月，徐某因某證券公司H營業(yè)部支付的勞動報酬低于北京最低工資標(biāo)準(zhǔn)而提出辭職申請，并向當(dāng)?shù)貏趧又俨梦瘑T會提起仲裁，請求某證券公司H營業(yè)部支付：1、2013年1月1日至2013年3月26日期間未簽勞動合同二倍工資差額2800元；2、2010年7月1日至2013年3月26日期間低于北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資差額12682.35元及25%的經(jīng)濟補償金3170元；3、2010年12月18日至2013年3月26日期間未休年休假工資2329元；4、解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金5058元。
【評析】本案的爭議焦點是：2010年7月1日徐某與某證券公司H營業(yè)部簽訂委托代理合同后，雙方仍然是勞動關(guān)系還是已經(jīng)變更為委托代理關(guān)系。二者的主要區(qū)別在于：勞動關(guān)系中的勞動者在人格、經(jīng)濟等各方面依附于用人單位，而委托代理關(guān)系中雙方主體地位平等，不存在支配與被支配、管理與被管理的人身依附關(guān)系。
判斷本案中雙方主體之間究竟是何種關(guān)系不能簡單地以雙方簽訂的合同名稱來判定，而要以雙方實際履行合同的權(quán)利義務(wù)來判定。
一、徐某與某證券公司H營業(yè)部是否存在具備勞動關(guān)系特征的人身依附關(guān)系，這可以從工作方式、接受管理的程度、勞動報酬取得等方面判斷
首先，徐某為該證券公司H營業(yè)部提供的服務(wù)僅限于客戶招攬、客戶服務(wù)方面，除此之外，徐某沒有直接的上級領(lǐng)導(dǎo)，不用聽從上級領(lǐng)導(dǎo)的指揮而從事與委托范圍之外的其他工作，也沒有H營業(yè)部確定的職位級別，這區(qū)別于勞動關(guān)系中的工作職位等級的劃分及工作內(nèi)容完全來自用人單位的指揮和安排；
其次，徐某的工作時間比較自由，不受八小時工作制的限制，H營業(yè)部也不對徐某進(jìn)行考勤，這區(qū)別于勞動關(guān)系中的受用人單位的考勤管理和約束；
再次，徐某沒有固定底薪，其取得勞務(wù)報酬是基于其工作成果（業(yè)績）而不是工作時間，勞務(wù)報酬的發(fā)放并不是定期的和固定數(shù)額的。盡管徐某在工作過程中接受了H營業(yè)部的監(jiān)督，那也是為了提高代理人的素質(zhì)和工作質(zhì)量，以達(dá)到一個代理人必備的要求，并不能作為認(rèn)定勞動關(guān)系的理由。
最后，徐某已具備證券從業(yè)資格，其以自己的技能、知識為H營業(yè)部提供的服務(wù)，自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。
綜上，從徐某的工作內(nèi)容、接受管理的程度以及取得勞務(wù)報酬的依據(jù)等來看，徐某均不具備勞動關(guān)系的特征。
二、徐某與該證券公司H營業(yè)部于2010年7月1日簽訂委托代理合同后已終止原勞動關(guān)系，變更為委托代理關(guān)系
雙方簽訂的《委托代理合同》為雙方真實意思表示，符合合同法的構(gòu)成要件，成立并已經(jīng)生效?！段写砗贤访鞔_約定：“甲方與乙方之間的法律關(guān)系為委托代理合同法律關(guān)系，甲方和乙方之間不構(gòu)成任何勞動關(guān)系；甲方委托乙方代理甲方專門從事客戶招攬、客戶服務(wù)等活動……，”縱觀此合同的各項約定，均是圍繞授權(quán)與代理進(jìn)行，且明確了雙方之間的法律性質(zhì)是委托代理關(guān)系不是勞動關(guān)系。徐某簽訂委托代理合同時已經(jīng)知曉上述約定，仍然在合同上簽字，說明其同意接受合同條款的限制，雙方終止原有的勞動合同，按照委托代理關(guān)系行使權(quán)利、履行義務(wù)。
三、證券行業(yè)中存在大量公司委托個人從事客戶招攬和客戶服務(wù)的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象不但不違反法律規(guī)定，而且證監(jiān)會專門頒布了相應(yīng)的文件予以肯定和鼓勵。
《證券公司監(jiān)督管理條例》第三十八條規(guī)定，證券公司從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，可以委托證券公司以外的人員作為證券經(jīng)紀(jì)人，代理其進(jìn)行客戶招攬、客戶服務(wù)等活動。證券經(jīng)紀(jì)人應(yīng)當(dāng)具有證券從業(yè)資格。證券公司應(yīng)當(dāng)與接受委托的證券經(jīng)紀(jì)人簽訂委托合同，頒發(fā)證券經(jīng)紀(jì)人證書，明確對證券經(jīng)紀(jì)人的授權(quán)范圍，并對證券經(jīng)紀(jì)人的執(zhí)業(yè)行為進(jìn)行監(jiān)督。證券經(jīng)紀(jì)人應(yīng)當(dāng)在證券公司的授權(quán)范圍內(nèi)從事業(yè)務(wù)，并應(yīng)當(dāng)向客戶出示證券經(jīng)紀(jì)人證書。
《證券經(jīng)紀(jì)人管理暫行規(guī)定》第二條規(guī)定，證券公司可以通過公司員工或者委托公司以外的員工從事客戶招攬和客戶服務(wù)活動；第四條規(guī)定，證券經(jīng)紀(jì)人只能接受一家證券公司的委托，并應(yīng)當(dāng)專門代理證券公司從事客戶招攬和客戶服務(wù)的活動。
由此可見，徐某與該證券公司H營業(yè)部簽訂委托代理合同招攬客戶符合證券行業(yè)的特點，順應(yīng)行業(yè)發(fā)展的趨勢。
綜上所述，徐某與某證券公司H營業(yè)部之間構(gòu)成委托代理關(guān)系，未簽勞動合同的二倍工資、最低工資差額及經(jīng)濟補償金均為以勞動法律法規(guī)為依據(jù)，在委托代理關(guān)系中，徐某的上述請求不能被支持。
【啟示】類似委托代理關(guān)系的，還有保險代理人與保險公司之間的關(guān)系，保險代理人受保險公司委托辦理保險業(yè)務(wù)。
勞動關(guān)系并非是用人單位唯一的用工方式，可以適當(dāng)選擇非勞動關(guān)系的用工模式，例如，勞務(wù)派遣、委托代理、外包、非全日制用工等多種用工模式，但必須謹(jǐn)慎操作，最好能委托專業(yè)律師設(shè)計有關(guān)合同、管理文書等。
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