商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛中的主要問題
商業(yè)特許經(jīng)營糾紛案件中可能常見的法律問題應(yīng)該包括但不限于以下幾個方面：
（一）被特許人主體問題
實踐中，一般特許經(jīng)營合同都是由特許人與自然人之間簽訂的，合同簽訂以后，自然人基于其他法律法規(guī)的規(guī)定，在履行合同中會設(shè)立經(jīng)營實體如有限責(zé)任公司、個體戶等，那么這種情況之下的特許經(jīng)營權(quán)是否必然轉(zhuǎn)讓？特別是在合同中如果有明確約定禁止轉(zhuǎn)讓的情況之下，作為自然人的被特許人需要與他人合作成立有限責(zé)任公司，特別是在成立有限責(zé)任公司以后簽署特許經(jīng)營合同的當(dāng)事人股東又將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了其他人，這種情況之下的被特許人主體應(yīng)該怎么界定？權(quán)利義務(wù)是否應(yīng)該作為概括轉(zhuǎn)讓看待等等。
筆者認(rèn)為，特許經(jīng)營合同是知識產(chǎn)權(quán)含量極高的經(jīng)濟合同，特許人將此資源授予不特定人使用的時候是具有選擇性的，如果法律不禁止被特許人隨意直接或者間接轉(zhuǎn)讓資源使用權(quán)，必將導(dǎo)致權(quán)利的濫用，損害特許人的基本權(quán)利。為此，我認(rèn)為一般情況之下，特許人應(yīng)該和被特許人在合同中約定特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓或者以特許經(jīng)營權(quán)作為合作的條件，沒有約定的，被特許人在進行轉(zhuǎn)讓或合作前應(yīng)該征得特許人同意并重新達成三方協(xié)議，否則應(yīng)該視為違約或者侵權(quán)，訴訟中或者行政執(zhí)法中就應(yīng)該據(jù)此確定被特許人主體。
（二）合同性質(zhì)的認(rèn)定問題
《條例》實施以后，很多特許人為了規(guī)避備案的行政管理強制性規(guī)定，經(jīng)常在實際經(jīng)營中以代理銷售、授權(quán)使用、總經(jīng)銷等協(xié)議名稱，或采用不收取加盟費的方式掩蓋特許經(jīng)營的實質(zhì)；也有個別委托代理合同當(dāng)事人，依據(jù)《條例》的規(guī)定，以對方當(dāng)事人未履行信息披露義務(wù)，請求解除相關(guān)合同。這造成司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)特許經(jīng)營合同按照一般其他經(jīng)營合同審查處理，其他一般經(jīng)營合同歸屬于特許經(jīng)營合同處理的情形。
筆者認(rèn)為根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，當(dāng)合同內(nèi)容與名稱不一致時，應(yīng)該依據(jù)合同內(nèi)容來確定合同的性質(zhì)，那么如何界定商業(yè)特許經(jīng)營合同呢？我認(rèn)為應(yīng)該從以下五個方面綜合判定，即“四個一”和“一個環(huán)節(jié)”：統(tǒng)一的管理模式，統(tǒng)一的經(jīng)營模式，統(tǒng)一的形象標(biāo)志，統(tǒng)一的產(chǎn)品或服務(wù)渠道，一個完整的“授予—經(jīng)營—消費”流通環(huán)節(jié)。也就是說經(jīng)營者如果是按照商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)持有者的統(tǒng)一管理模式，統(tǒng)一經(jīng)營思路和理念，使用同樣的形象或標(biāo)志，通過統(tǒng)一的渠道最終實現(xiàn)對同一產(chǎn)品的銷售，那么這種經(jīng)營行為就應(yīng)該視為商業(yè)特許經(jīng)營行為，商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)持有人與實際經(jīng)營者之間簽署的包含商標(biāo)等資源使用權(quán)在內(nèi)的合同就應(yīng)該定性為商業(yè)特許經(jīng)營合同。
（三）兩店一年及備案效力問題
從《條例》實施一年有關(guān)機關(guān)受理的民事糾紛和行政投訴案件來看，一段時期“特許人不具備兩店一年和沒有備案”一度成為被特許人向商務(wù)行政機關(guān)投訴的主要問題，也曾經(jīng)有很多的被特許人以此為由申請法院確認(rèn)合同無效。上述投訴曾引起行政主管部門的高度重視，國務(wù)部也曾廣泛聽取了有關(guān)部門的意見。行政主管部門本著促進特許經(jīng)營模式的發(fā)展，維護市場的交易穩(wěn)定，結(jié)合中國商業(yè)經(jīng)營中的具體情況，對《條例》的有關(guān)規(guī)定進行了細(xì)化，比如關(guān)聯(lián)公司的直營店可以視為直營店；夫妻分別經(jīng)營的可以視為具有關(guān)聯(lián)性等等，從某種意義上說，這種管理性規(guī)定更為具體、更為明確。
但是在司法審判實踐中，無論是從《條例》的事后備案制度還是從《合同法》無效的理論，由于部分法院對此認(rèn)識不足，以《條例》是行政法規(guī)，《合同法》有規(guī)定“違反行政法規(guī)禁止性規(guī)定的即為無效”，即簡單地認(rèn)定只要是不具備“兩店一年”或沒有備案的，就判定合同無效。為此，最高人民法院于2009年7月7日出臺了《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，對于強制性規(guī)定分為管理性和效力性作了明確的定義，同時就界定提出了嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。在這一理論的指導(dǎo)下，至今已經(jīng)基本形成了統(tǒng)一的認(rèn)識即：“兩店一年”和備案只是管理性的規(guī)定，不能以此確認(rèn)合同當(dāng)然無效。
（四）信息披露問題
從《條例》的出臺到實施，應(yīng)該說信息披露一直是困擾行業(yè)主管部門、司法行政執(zhí)法機關(guān)、特許經(jīng)營企業(yè)的話題，哪些信息應(yīng)該披露？什么時候披露？以什么形式披露？在披露過程中怎么樣保護知識產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密？在信息披露過程中出現(xiàn)與《條例》第17條相沖突的內(nèi)容怎么界定處理等等，都是一直備受關(guān)注的問題。特許人認(rèn)為，由于《條例》不僅規(guī)定信息披露應(yīng)該提前三十天完成，而且披露的內(nèi)容眾多詳盡，勢必導(dǎo)致商業(yè)秘密被侵犯，特別是同業(yè)競爭中的惡意行為更是防不勝防。行業(yè)主管機關(guān)認(rèn)為《條例》規(guī)定信息披露是為了保障行業(yè)的穩(wěn)步發(fā)展，規(guī)制當(dāng)事人之間的誠信交易，參照了世界上諸多先進和發(fā)達國家的做法并結(jié)合中國國情制定的，對于保護被特許人有特殊的意義和作用。司法機關(guān)認(rèn)為既然《條例》有規(guī)定，當(dāng)事人據(jù)此請求就應(yīng)該予以支持。
然而在筆者看來，根據(jù)美國等國際上商業(yè)發(fā)達的國家做法上看，進行信息披露首先是讓不特定被特許人參考、選擇是否加盟該項目的前提和基礎(chǔ)，沒有必要的信息披露，就無所謂這種模式中的“特許”概念；其次，站在知識產(chǎn)權(quán)保護，特別是我們國家對知識產(chǎn)權(quán)保護意識現(xiàn)狀的角度，信息披露宜按照事前、事中和事后三個階段分別對待，特別是行政執(zhí)法機關(guān)在進行監(jiān)督檢查和違法行為查處，人民法院在審查民事糾紛案件時，尤其應(yīng)該恰如其分的把握，不能簡單地以特許人在合同簽署前沒有履行信息披露的義務(wù)，即宣告特許人的行為違法，甚至以此為由解除或撤銷合同。當(dāng)然，特許人有惡意或故意行為的主觀目的的除外。
（五）合同被解除、撤銷或確認(rèn)無效以后的處理問題
隨著《條例》的實施，一方面，法院和行政機關(guān)受理的商業(yè)特許經(jīng)營投訴與訴訟案件大幅上升，另一方面，由于社會上公認(rèn)特許人涉嫌商業(yè)欺詐，被特許人處于弱勢和劣勢地位，導(dǎo)致對特許人違法行為的行政處罰案件和判令合同解除、撤銷等特許人敗訴的案件越來越多，這勢必出現(xiàn)一個法律后果即：合同被解除以后特許經(jīng)營費用以及當(dāng)事人損失賠償費用如何處理的問題。此前，很多法院認(rèn)為合同無論是被解除、撤銷、確認(rèn)無效，特許人應(yīng)該返還被特許人繳納的特許經(jīng)營費用，被特許人應(yīng)該返還依合同取得的特許產(chǎn)品，有的甚至要求特許人賠償被特許人包括既得利益在內(nèi)的實際損失。
筆者認(rèn)為應(yīng)該區(qū)別對待。首先，特許經(jīng)營費用實際上是一種資源的使用費，如果由于特許人的過錯導(dǎo)致合同被撤銷或者合同被確認(rèn)無效，那么全額返還加盟費等特許經(jīng)營費用無可厚非。但是，如果是由于特許人的不當(dāng)履行，甚至是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同，那么特許經(jīng)營費用就應(yīng)該分段計算并部分償還；其次，關(guān)于相互返還問題，一般情況之下，特許人返還被特許人加盟費用很容易，但是被特許人返還特許人財產(chǎn)則十分困難，因為合同被解除、撤銷或確認(rèn)無效時，該合同可能已經(jīng)履行很長一段時間甚至是已經(jīng)履行期限屆滿，這個時候的財產(chǎn)至少部分已經(jīng)銷售，有的是被特許人因此獲得了巨大的銷售利益。這時，如果仍然按照合同價格進行結(jié)算就顯失公平；最后，在損害賠償上，如果合同被解除，那么說明合同的履行是被迫中止，既得利益的補償情有可原。但是，如果合同被撤銷或者被確認(rèn)無效以后，從立法本意上講，屬于回到初始狀態(tài)，那么支持既得利益顯然是不公平的。
三、商業(yè)特許經(jīng)營行為審查和合同糾紛處理需統(tǒng)一的幾個方面
筆者認(rèn)為在商業(yè)特許經(jīng)營行為審查和合同糾紛處理中，以下問題應(yīng)該亟待統(tǒng)一：
（一）法律的適用。
眾所周知，《合同法》是一般法、上位法，《條例》是特殊法、下位法，在商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛中應(yīng)該適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定還是《條例》的相關(guān)規(guī)定？還是當(dāng)事人享有選擇權(quán)？例如，當(dāng)事人隱瞞有關(guān)信息或者虛假披露信息，應(yīng)該依據(jù)《合同法》請求撤銷合同還是應(yīng)該依據(jù)《條例》解除合同？由于撤銷權(quán)具有除斥期間的規(guī)定，導(dǎo)致很多超過除斥期間的當(dāng)事人選擇《條例》行使解除權(quán)，而合同撤銷和被解除的后果是完全不同的。所以，我認(rèn)為根據(jù)法學(xué)的基本理論，如果兩部法律部屬于同一位階的，特別法優(yōu)先于一般法；如果不是同一位階的，上位法優(yōu)先于下位法。也就是說，如果當(dāng)事人依據(jù)特許經(jīng)營合同中的虛假、欺詐等事實行使權(quán)利時，就只能適用上位法即《合同法》的規(guī)定，而不能隨意選擇，否則容易引起當(dāng)事人權(quán)利的濫用，甚至惡意訴訟。
（二）裁判的標(biāo)準(zhǔn)。
1、構(gòu)成商業(yè)欺詐的認(rèn)定。
根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題意見第68條的規(guī)定，認(rèn)定合同欺詐應(yīng)該同時具備兩個條件，一個就是行為人實施了告知虛假信息或隱瞞了真實情況，二是由于這些虛假或隱瞞行為促使當(dāng)事人作出了錯誤的意思表示方可構(gòu)成欺詐。實踐中應(yīng)該堅持誰主張誰舉證的原則，也就是說請求人不僅應(yīng)該提供證據(jù)證明相對人提供了虛假信息或隱瞞真實情況，還應(yīng)該舉證證明其意思表示是不真實的，理論上導(dǎo)致了當(dāng)事人舉證和法官認(rèn)定的難度，從而盡可能強調(diào)當(dāng)事人的防范風(fēng)險或被騙的意識，最大程度維護交易的穩(wěn)定。但是，目前特許經(jīng)營合同的司法審判中舉證倒置了，法院要求特許人提供證據(jù)證明履行了準(zhǔn)確的信息披露義務(wù)，而且只要特許人無法證明曾經(jīng)有過真實的陳述，不管該陳述是否導(dǎo)致意思表示的真實性，均會判決欺詐成立，撤銷合同。比如受理中的商標(biāo)和注冊商標(biāo)，被特許人在選擇加盟時很少有人關(guān)注商標(biāo)的性質(zhì)，更多關(guān)注的是該項目的市場需求或者成本與利潤之差，但是很多特許經(jīng)營合同糾紛，起訴的理由是特許人不具有注冊商標(biāo)僅擁有受理中的商標(biāo)。還有更多的案件可以明顯看出，當(dāng)事人請求的理由和實際的理由完全不一樣，甚至有的是在合同期滿以后還故意“找茬”，因此法院的這種做法不僅有違立法本意，更容易造成權(quán)力的濫用，甚至群訴效仿。
2、未盡信息披露義務(wù)的認(rèn)定。
《條例》規(guī)定了特許人的信息披露義務(wù)和披露信息的具體內(nèi)容，其中既涉及公眾可以隨時通過政府或關(guān)聯(lián)網(wǎng)站查詢基本信息，也包含企業(yè)的商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)信息。但是《條例》在規(guī)定不履行信息披露義務(wù)的法律后果時并沒有加以區(qū)別。為此，不僅造成特許人難以把握信息披露的程度，同時帶來司法行政機關(guān)處理相關(guān)案件的難度。一個時期有的法院就很簡單地認(rèn)為，只要特許人沒有證據(jù)表明在合同簽署前進行了信息披露，甚至是沒有按照《條例》規(guī)定進行詳細(xì)的信息披露，就一律視為沒有履行相關(guān)義務(wù)，判令合同解除。我認(rèn)為這種認(rèn)定有失偏頗，我非常同意二中院的調(diào)研報告中關(guān)于“推廣宣傳過程中出現(xiàn)的廣告或者宣傳手冊，可以視為向不特定被特許人訂立合同前以書面方式進行的信息披露”的觀點，人民法院在確認(rèn)特許人的信息披露義務(wù)時，應(yīng)該綜合諸多因素考慮而不應(yīng)該千篇一律。比如特許人的工商登記信息、特許人的備案信息、特許人的經(jīng)營資源信息等都可以通過政府或關(guān)聯(lián)網(wǎng)站查詢，這種信息的獲得完全沒有必要由特許人專門進行披露。如果被特許人僅以此為由申請確認(rèn)特許人未履行信息披露義務(wù)，人民法院應(yīng)該依法駁回起訴，防止被特許人濫用訴權(quán)。
3、撤銷權(quán)中除斥期間的計算。
《合同法》第七十五條對于可撤銷的合同規(guī)定了一年內(nèi)行使、不超過五年的除斥期間，理論上是“知道或者應(yīng)該知道之日起”，但是在實踐中如何把握“應(yīng)該知道”的時間說法不一，有的法院認(rèn)為，當(dāng)事人提起訴訟的時候就是知道的時候，顯然這種說法不妥，也違背立法本意。所謂“應(yīng)該知道”和“實際知道”是不同概念，“應(yīng)該知道”是應(yīng)該憑借行為人的基本能力去判定，比如查詢一份商標(biāo)是否屬于注冊商標(biāo)，一個特許人是否通過商務(wù)部的備案等，這些都是任何公民都可以通過政府網(wǎng)站查詢得知的；再如特許人是否對被特許人進行了信息披露義務(wù)，根據(jù)法律規(guī)定，這是應(yīng)該在合同簽署以前就應(yīng)該完成的工作，那么如果因此提出撤銷之訴，我們認(rèn)為合同簽訂之日至少應(yīng)該成為撤銷權(quán)除斥期間起算時間。但是事實上，如果特許人和被特許人都嚴(yán)格執(zhí)行《條例》，無論是商標(biāo)也好，信息披露也罷，基于《條例》信息披露前置三十天的規(guī)定，所有的真實情況應(yīng)該在合同簽署時為被特許人一覽，也就是說被特許人完全有權(quán)利在合同簽署之時請求各種信息的真實性驗證，至少被特許人是有此權(quán)利的。也就是說合同簽署之時應(yīng)該是被特許人應(yīng)該知曉的時間，應(yīng)該視為除斥期間的起算時間。
最后，筆者認(rèn)為促進和規(guī)范商業(yè)特許經(jīng)營行業(yè)的發(fā)展，不是僅依靠商業(yè)行政主管部門的監(jiān)管便可以實現(xiàn)的，也不是單靠司法機關(guān)的一紙裁判可以規(guī)制的，它需要充分調(diào)動全社會可以調(diào)動的力量，發(fā)揮聯(lián)動作用來共同實現(xiàn)和完成。其中一個最為有效和可行的方式就是加強特許經(jīng)營知識、法規(guī)等的宣傳，提高被特許人的風(fēng)險防范意識，健全司法和行政溝通的渠道，強化政府信息公示職能，使得被特許人有意識、能有效地了解特許人的基本信息，幫助被特許人作出正確的選擇和判斷，比如人民法院在審理特許經(jīng)營合同糾紛案件中發(fā)現(xiàn)有欺詐、披露信息不實情形的，都可以向特許經(jīng)營的備案機關(guān)即商務(wù)行政管理機關(guān)發(fā)出撤銷特許人備案的司法建議書，商務(wù)行政管理機關(guān)即可依據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》第11條第2項、第3項的規(guī)定及時撤銷不規(guī)范企業(yè)的特許備案并予以公示，這樣就可以讓更多潛在的被特許人從政府公示的信息上甄別真假加盟，最大程度地防止“加盟陷阱”的發(fā)生，促進中國的特許經(jīng)營走上健康、有序發(fā)展的軌道。
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