陳基涉嫌貪污、受賄案之
一審辯護詞
審判長、審判員：
在我們多年的律師生涯當中，這樣嚴格依法進行的庭審，難得一見。在此，首先，對審判長、審判員表示由衷的敬意。
我們對控方同意陳基的回避申請，及時更換公訴人表示贊同。然而，對于受賄數(shù)額，梁在偵查階段有時供述是4000元，有時供述是8000元，在庭審中，表示記憶中是4000元，庭后書面向合議庭表示不管依法確定數(shù)額為多少均服判。因而，我們認為：不管最終確認數(shù)額是4000元還是8000元，依法均不能否認梁有自首情節(jié)，考慮到梁還有退贓情節(jié)，情節(jié)顯著輕微，受賄罪的指控不能成立。
對控方開庭前一直未將本案主要證據移送法院及對梁構成貪污罪的指控，我們持徹底的否定態(tài)度。基于法制不盡完善等原因，控方起訴時未將主要證據移送法院的情況也并不是僅此一例，然而，本案證據材料多達三百余頁，控方僅向法院移送了其中根本無法支持指控的21頁，相當數(shù)量的“主要證據”沒有移送，實在離譜！這一作法，在程序上不利于本案的公正審理，亦反映出控方對梁的貪污罪指控因證據不足而心里無底。相信大家都注意到：公訴人在上午對貪污罪的指控進行法庭調查時，說話聲音特別小，雖經合議庭要求仍然不用正常音量發(fā)言，且只宣讀證據材料的小部分內容，還特別例外地對證據材料不作任何說明，殊不知，這些材料中有相當一部分是證明梁不構成貪污罪的，然而，在下午對受賄罪指控進行法庭調查時，卻一反常態(tài)，聲若洪鐘、氣壯如牛。很明顯，控方對貪污罪指控吃不準、拿不定。種種跡象表明，此罪的指控是人為的結果。
關于貪污罪，我們的主要觀點是：因工程合同蓋有單位公章，梁有犯罪嫌疑，據此啟動刑事偵查程序是合情合法的，但經進一步偵查后，發(fā)現(xiàn)本案有罪證據明顯不足，仍堅持對梁提起公訴則顯屬不當！梁借用新興縣無線尋呼金象臺（以下簡稱金象臺）的名義與新興縣自來水公司（以下簡稱自來水公司）簽訂“電腦網絡收費系統(tǒng)工程”（以下簡稱工程）合同并付諸履行，所得全部工程款不是公共財物，是私人經營款項，其中的“45126.50元”是梁個人經營此工程所獲收益，不是公款，控方指控梁“侵吞公款45126.50元”，不能成立。
現(xiàn)詳述如下：
根據《刑法》第382條的規(guī)定，貪污罪侵犯的客體是公共財物所有權，指向的對象是“公共財物”，也就是說，非法占有“公共財物”是構成貪污罪的客觀要件，只有在非法占有“公共財物”的情況下，才能定貪污罪，如果所占有的不是“公共財物”，無論是不是非法，都不構成貪污罪。本案中的“工程款”是不是公共財物？要搞清這個問題，首先必須搞清楚，這個工程是金象臺的工程還是梁個人的工程，如果這個工程是金象臺的，那么工程款毫無疑問就是“公共財物”；如果這個工程是梁個人的，那么工程款無論通過轉帳還是現(xiàn)金的形式支付，無論轉到公家的帳上還是私人的帳上，都不能改變其私人款項的性質。難道能說私人的經營款到了公家的帳上就變成公款了嗎？從本案的具體情況來看，這個工程無疑是梁（或趙國新）的私人工程，而不是金象臺的工程。理由是：
第一、梁是工程業(yè)務的洽談者和工程款的管理者和投資者，趙國新是工程的設計者、實施者、培訓者和養(yǎng)護者。1997年3月，梁的好友、肇慶市專事電腦工程的個體戶趙國新獲悉自來水公司有電腦網絡工程這一信息后，便鼓動梁出面與自來水公司洽談此業(yè)務，并親自設計了該工程兩個最主要圖紙文件：《網絡系統(tǒng)聯(lián)網設計書》和《電腦網絡自來水公司企業(yè)管理信息系統(tǒng)框圖》，并作好該工程預算交給梁（見新興縣檢察院2001年2月21日調查趙國新筆錄第2頁）。梁憑自己是縣政府干部、與自來水公司的領導熟、趙國新所提設計方案質優(yōu)價廉等優(yōu)勢，帶著趙與自來水公司領導談下了這筆業(yè)務，在簽訂合同的過程中，梁與趙國新私下口頭約定：這筆業(yè)務由他們倆人做，梁負責工程業(yè)務洽談、工程款收支管理，趙負責設計方案的提供、實施及善后服務，賺了錢倆人分。趙國新在回答新興縣檢察院偵查人員詢問：“你和梁有所簽訂合同（關于利潤分成）？”時說：“我沒有簽訂合同，是我和梁口頭談成的”并說：“在這項工程中所賺得的利潤，我占30％”。（見新興縣檢察院2001年2月21日調查趙國新筆錄第5頁）這個工程總價款為182151.50元，自來水公司分三次匯到金象臺設在建行城南辦事處的臨時帳上，梁提取工程款后，用于支付購買電腦設備、金象臺業(yè)務員向東及部分call臺小姐業(yè)余時間協(xié)助該工程工作的勞務報酬、稅費等。該工程支出的大部分發(fā)票、收據、單據等都由梁一人掌握，親自保管，1997年4月3日、5月7日、6月21日、7月5日、8月24日，趙國新分別支取工程開支款也是以向梁私人出具“借條”的形式領取的。工程開工前后，梁為接下這筆業(yè)務，私人出資4000余元，買了煙、酒、食品等禮物送給自來水公司的經理、支書、副經理等領導人；在廣州購買電腦設備時，因到位的工程預付款不夠，梁帶了私款3000元，還向廣州的朋友借了3000元，才籌足了設備款，除此之外，梁還墊支了電線、插座、線槽等電腦附屬設備款，個人出資總額達9000元左右，如果這個工程是金象臺的工程，梁為什么不名正言順地動用公款用以工程開支？梁會放下臺長的架子，私人掏腰包，三番五次地跑到自來水公司領導家里去送禮嗎？還用得著自己籌錢不辭勞苦地跑到廣州買設備嗎？會為了公家的事開口向人借錢嗎？梁作為一臺之長，保管這些瑣瑣碎碎的發(fā)票、單據，不怕麻煩嗎？我們想，梁恐怕還沒有這么高的思想境界，否則他就不會坐在今天的被告席上。趙國新提出工程設計方案后，自來水公司領導經過貨比三家選中了這個方案，安裝、調試的主體工程都由趙國新一個人完成，工程完工后，趙國新一個人與自來水公司有關人員一起對照《網絡系統(tǒng)聯(lián)網設計書》規(guī)定的技術數(shù)據、圖表和報價標準嚴格驗收，在工程調試正常后，負責培訓了自來水公司的網絡使用人員，直到他們懂得使用為止，還承擔了一年內免費維修、保養(yǎng)的工作，上述工作，金象臺無一人參與，如果這個工程是金象臺的，金象臺有理由不派人參加嗎？總之，這項工程從洽談到工程款的收支、工程開工后的具體運作乃至善后服務，整個過程都由梁和趙國新一手操辦，具體實施。
第二、這項工程合同是在沒有經過金象臺董事會審批，也沒有經過金象臺領導班子集體研究的情況下簽訂的，這恰恰說明這個工程并非歸屬金象臺，而是梁等個人的業(yè)務。金象臺是縣政府辦和縣廣播電視局分別投資12萬元和4萬元興建的股份制企業(yè)，設有董事會，縣府辦主任和縣廣電局局長分別擔任金象臺董事會的董事長和副董事長，金象臺對內對外重大事務的決策如購設備、招工、獎金補貼、更換設備、建發(fā)射站、對外洽談業(yè)務等等必須通報董事會研究決定，梁作為臺長，只是董事會決定的執(zhí)行者而已。然而，該工程合同的簽訂，既沒有經過董事會，也沒有經過金象臺領導班子開會討論，甚至連主管技術的副臺長梁小強也一無所知。梁在趙國新處獲悉本案所涉工程后，曾與金象臺主管領導原縣府辦主任、現(xiàn)縣人大副主任陳澤倫談起他想搞這項業(yè)務，陳當時答復有錢賺，在不影響臺里工作的情況下可以搞。梁就是在這種情況下簽合同及履行的。這說明，金象臺合作一方縣府辦的主管領導在事前是知道并默許梁“炒更”的。如果這項工程是金象臺的工程，陳澤倫會不按常規(guī)召開董事會議或召開金象臺領導班子會議討論研究嗎？梁會帶著一個個體戶而不是帶著金象臺的技術人員和自來水公司領導洽談業(yè)務？會和一個個體戶私下約定利潤分成？梁敢不報董事會審批擅自而為嗎？能不經過金象臺領導班子集體研究，一個人說了算嗎？
第三、金象臺既沒有該項工程的經營范圍，也沒有技術能力搞這個工程，事實上，金象臺也沒有投入任何的公款和設備搞這個工程，梁盡管其找來部分金象臺員工為該工程作了一些輔助性工作，但這些人都是利用業(yè)余時間干的并從工程款中獲得報酬，屬有償性的幫忙而已。電腦網絡收費系統(tǒng)工程是一項高難度的電腦工程，一般人想也不敢想，在金象臺的營業(yè)執(zhí)照上沒有這項業(yè)務，事實上，金象臺也沒有技術設備和力量完成這項工程，梁為什么沒有把這項工程交給金象臺做？就是這個原因。工程從設計、安裝到投入使用，既沒有動用金象臺的任何設備，也沒有動金象臺一分錢的公款用以工程開支，趙國新一人承擔了主要工作，工程投入使用后，節(jié)省了成本，提高了效率，方便了群眾，受到了客戶的好評，盡管金象臺的業(yè)務員向東及部分call臺小姐利用業(yè)余時間作了一些輸入用戶資料、調試等輔助性工作。業(yè)余時間還是上班時間做這個工程是本案的一個關鍵點，控方不可能不知，然而，大家注意到，在法庭調查階段，控方的所有舉證，均不涉及這個問題，即控方無任何證據證明金象臺的員工在上班時間完成這個工程。事實上，鑒于call臺工作的特殊性，金象臺員工不可能在上班時間做這項工程。如果他們是在上班時間做的，有工資領就行了，梁為何都在工程款中支付給他們報酬？如果這是金象臺的工程，為什么梁不順理成章地動用公家的設備和公款呢？為什么連主管技術的梁小強一點也不知情呢？為什么梁讓金象臺的員工在業(yè)余時間做呢？可見，這項工程實際上是梁和趙國新攬下的“私活”，金象臺的員工盡管參與了其中的一小部分，但都是在業(yè)余時間干的，實際上是礙于臺長的面子，有償性的幫忙而已。
綜上，梁假借公章“炒更”的行為不具有刑事評判意義上的社會危害性，梁不具貪污故意，不構成貪污罪。
以上是從案件事實方面進行分析，控方可能會認為這是“公說婆說”個人理解的問題，因而，辯方并不能因此完全否定貪污罪名的成立。眾所周知，證據學認為：刑事訴訟的證明標準是證據的“確實、充分”，達到證據質與量的統(tǒng)一，所謂“確實”是指“質”的要求，即證據的客觀真實性，所謂“充分”是指“量”的要求，即所收集的證據在數(shù)量上足以證實犯罪，所得出的結論是唯一性的、排他性的。那么，控方所舉證據能否達到上述證明標準呢？本案中，控方指控梁侵吞公款，主要證據無非有三個：①簽訂工程合同時，用了金象臺的印章和名義②接受工程款時，用了金象臺的臨時帳戶③金象臺的出納代為提取了工程款。從上述證據中能否得出“工程款就是公款”這一唯一性的、排他性的結論呢？顯然不能。
首先我們來看證據①，梁在簽訂合同時使用金象臺的印章，但能否由此確定該工程就屬于金象臺呢？合同蓋有金象臺的公章僅是證據之一，要認定該工程屬金象臺還必須綜合其他證據。對本案來講，還必須綜合考察金象臺是否對該工程有投資，如果無投資，則顯然不能僅據此認定工程為單位工程，控方或許認為辯方也無確實、充分證據證明該工程是梁個人投資，因而，結合證人證言推定該工程是金象臺的。在此，首先必須明白，對刑事訴訟而言，舉證責任完全歸屬控方，無須梁來承擔證明自已無罪的責任，控方若不能證明梁有罪，他就是無罪。拋開本案其他諸如金象臺無該業(yè)務經營范圍、技術能力和投資等證據材料，單就合同蓋有公章這一表象來看，有兩種可能，一、該工程屬單位；二、該工程屬于個人。就控方舉證而言，特別是關于工程歸屬的證言，所有證人均稱合同上有金象臺公章，因而認為該工程應屬金象臺；或者聽某人說這是與金象臺簽的合同，工程屬金象臺。顯然，上述證言屬證人的主觀推斷，缺乏證據的客觀性要求，或屬道聽途說，是傳來證據，無其他證據相印證。因而上述證言不能采納作為認定本案事實的證據。實際上，控方所有的證據均無法排除該工程屬個人的可能，既然該證據所產生的后果存有另一種可能性，控方無法排除，就很難說該工程屬于單位的結論是唯一的。因此本案如認定該工程是金象臺的工程，證據明顯不足。司法實踐中，有很多經濟合同未加蓋單位公章，但因其權利義務的內容均是單位的，實際的投資者、履行者均為單位，盡管合同的簽訂形式存有瑕疵，但法律并不會因此而否定其為“公家”的性質，而是實事求是地否定其“個人”行為的性質，確認其“公家”的性質。就本案而言，不能僅憑工程合同蓋有金象臺公章這一表象而認定該工程是金象臺工程，同理，如果合同的投資主體是金象臺，也不能因為無公章而認定其是梁個人的工程。為什么梁在簽訂合同時用了金象臺的印章和名義呢？這是因為：電腦網絡工程專業(yè)性、技術性較強，投資較大，涉及面較廣，相對來說，“公家”的牌子比個體戶的牌子更響亮，更有可信度，盡管金象臺其實沒有實力搞這個工程。通俗來講，梁接下這項工程，用的是公家的招牌，干的是私活，為的是撈點“外塊”，梁在簽訂合同時，在“甲方”一項用的是與金象臺印章不符的“新興縣金象傳呼有限公司”的名稱，就反映了梁“干私活、撈外塊”的心態(tài)。舉例來說，在司法實務中，有不少合同是“名聯(lián)營，實借貸”的合同，法律并不因其名義上、表面上的“聯(lián)營”把它當作有效的聯(lián)營合同來處理，而是究其實質把它當作無效的借貸合同來處理，如果不看實質，只看表面，那就大錯特錯了。在合同上加蓋金象臺印章，也可認為是梁、趙國新為實現(xiàn)個人利益而掛靠金象臺的一種行為，這種掛靠行為在經濟活動中是常見的。司法實務當中，還經常會有一些工商登記為集體，而實際上個人投資的即“名集體、實私營”的企業(yè)老板被指控涉嫌貪污，而法院最終會根據企業(yè)的性質確定犯罪的主體資格及犯罪的構成與否，不會僅憑工商登記這一表象確認企業(yè)性質，認定犯罪。梁在此項工程中使用公章的行為，無論是否屬掛靠行為，都可以肯定此種行為是超越職權的行為，顯屬民法調整范疇，不屬刑事調整范疇。控方的根本錯誤在于將民事與刑事混為一談，在沒有獲得金象臺對該工程投資和管理的任何證據情況下僅憑表面定性，無視“疑罪從無”原則。
其次，我們再來看證據②，為什么梁接受自來水公司的工程款時，用了金象臺的臨時帳戶？其實，本案的帳戶使用，純屬一種走帳、過帳行為，金象臺會計顧連風等設立了某些帳目，這些帳目單獨成冊，不與金象臺基本業(yè)務帳成冊。法庭上出示的帳沒有在金象臺的月報表中反映出來，更沒有在金象臺的基本帳戶中反映出來。顧等人的行為純屬基于梁個人的委托而為，非基于作為金象臺的財務職責而為，關于這一點，請合議庭認真調查核實，以免混淆事實真相，釀成冤案。梁為何借用金象臺的臨時帳戶接受工程款？這是因為：1、簽合同時用的是金象臺的名義，使用金象臺的臨時帳戶，在形式上與工程合同的簽訂和履行相吻合，不會引起自來水公司的誤解；2、使用該臨時帳戶，不會與金象臺設在中行的基本帳戶相混淆，不會搞亂金象臺的帳；3、使用該臨時帳戶，目的在于把該筆工程業(yè)務與金象臺的正常業(yè)務區(qū)別開來，提款時也很方便。其實，不用這個帳戶，用私人帳戶也是完全可以的。在單位帳戶上的錢就一定是公款嗎？未必。譬如，在現(xiàn)實生活中，經常會有這樣的情況，有的不具備建筑資質的建筑個體戶，借用集體建筑企業(yè)的名義簽訂建筑合同，并通過其帳戶轉帳接受建筑工程款，這些在公家?guī)ど系墓こ炭钅苷f是公款嗎？我們假定梁開了個私人帳戶，接受這筆工程款，那么，這筆錢是不是公款呢？顯然不是。為什么梁的工程款在私人帳戶上就不是公款，而到了公家?guī)羯希妥兂晒盍四?？因此，“公家”帳戶上的款項，未必具有公共性，未必就是公款。私人的款項，無論通過公家的帳戶還是私人的帳戶轉帳，都不能因此而改變其私款的性質，都不是公款。關于帳戶，打比喻說明：外國人進入中國，能否就變成中國人？又如刑法還規(guī)定有一個洗錢罪，其客觀的行為表現(xiàn)之一便是為特定犯罪的違法所得及其產生的收益提供資金帳戶，能否因為所提供的資金帳戶是合法的而“洗干凈”上述款項，從而轉變?yōu)楹戏ㄋ媚?？顯然不能！本案無疑也不能因為使用了帳戶而改變款項的性質。為什么梁會提取這筆工程款中的45126.50元不入帳，拿來自己用呢？這是因為：這筆錢主要是扣除趙國新的利潤、工程各項開支后所得收益，甚至其中還包括梁投入的成本，不管是勞務費也好，還是利潤也好，本來就應當屬于梁個人所有，梁把本來就應屬于自己的錢放進自己的口袋，是天經地義的事，難道能說是“占為已有”嗎？梁盡管通過金象臺的臨時帳戶接受工程款，但這些工程款其實都是私人經營款項，不是公款；不能因為工程款在金象臺的臨時帳上，就認定此款是公共財物，更不能因為梁提取了其中的45126.50元，就認定他侵吞公款。這筆錢本來就該他得，拿自己的錢能算貪污嗎？
最后讓我們來看一下證據③，梁作為一臺之長，吩咐自己手下的出納代為提取了其私人的部分工程款，只是舉手之勞的事，盡管超出了出納在金象臺的正常工作范圍，也并不為怪。在現(xiàn)實生活中，領導叫下屬辦私事的事例還少嗎？難道梁私人的工程款經過單位出納之手就變成公款了嗎？或者講，如果該工程業(yè)務屬于金象臺，那么，對整個工程的財務管理而言，梁會僅僅要求出納代為提取工程款這樣一項簡單的工作嗎？這顯然不可能。
從本案法庭調查階段控方的舉證看，其舉證中的大部分僅僅能稱得上材料，而稱不上"證據"，材料相當龐雜，貌似“確實、充分”，面對這些紛繁復雜的材料，有經驗的司法工作人員都會很敏銳地捕捉關鍵：綜合考慮梁供述、趙國新在此工程中的作用以及與工程有關聯(lián)性的書證。梁的供述及趙國新在此工程中的作用及錢物的投資、交接等大量書證恰恰是有力支持梁假借金象臺名義“炒更”的證據。法庭調查階段，控方重點宣讀了大量的所謂證言，但這些材料存在以下問題：一是控方根本沒有指出其意圖證明什么；二是這些材料屬于個人的主觀臆斷（如因為蓋金象臺公章就推斷其應屬金象臺“工程”）或傳來證據（如聽自來水公司說）范疇，明顯不具證明力；三是控方沒有宣讀部分恰好證明此工程是梁個人的。從控方所舉大量書證來看，有關電腦網絡工程的活動，大部分發(fā)生于趙國新個人與自來水公司之間，只有一個400多元運費的書證有金象臺的印章。其中還有相當書證與本案電腦網絡業(yè)務無任何關聯(lián)，根本不能采信為本案證據。
綜上，控方既無法在事實方面否定辯方所述，也無法在證據方面達到確實、充分的要求，那么，控方怎能就此認定貪污罪名成立呢？因此，盡管梁在簽訂工程合同時，借用了金象臺的名義和印章，接受工程款時，動用了金象臺的臨時帳戶，并提取了其中的45126.50元，但上述工程并非金象臺的工程，工程款當然也不是公共財物，而是私人經營款項，其中的“45126.50元”是梁個人所投入成本及收益，不是公款。若說梁“利用職務之便”，其利用職務之便的內容僅僅是使用了金象臺的印章和臨時帳戶，所指向的對象是金象臺印章和臨時帳戶，而非金象臺公款，即侵吞行為根本不存在。在貪污罪的客觀要件中，“利用職務之便”只是其中的一個方面，只有在“利用職務之便”和“非法占有公共財物”同時具備的情況下，才能構成貪污罪的客觀要件。在本案中，“利用職務之便”和“非法占有公共財物”是相脫節(jié)的，梁占有的財物，不論非法與否，都不是公共財物，即使梁涉嫌“利用職務之便”，也不能由此而得出其"非法占有公共財物"的結論，總之，不能得出“工程款就是公款”這一唯一性的、排他性的結論，控方指控梁構成貪污罪，證據明顯不足。
隨手抽來眾多案例中的一例，提交給合議庭參考：某鋼鐵研究院精研部工程師袁某應北京市制帽廠和北京市海淀區(qū)永豐三工業(yè)公司的要求，與其簽訂了研制磁療保健帽和磁療保健乳罩的協(xié)議。協(xié)議規(guī)定，制帽廠提供3萬元，其中5000元轉入精研部作為制作模具、提供試驗磁片等費用，其余存放北京制帽廠，用于研制組及醫(yī)院臨床試驗、購置儀器、差旅費、保健費、技術補貼費等開支；永豐工業(yè)公司提供5.4萬元，其中以科研費名義轉入鋼研院3000元，其余暫由永豐工業(yè)公司代管。協(xié)議達成后，經精研部辦公室副主任李某蓋了公章。1982年5月至1983年2月，袁在負責研制磁療帽的過程中，利用職務之便，把用實驗經費購買的日產“亞西卡”牌135型照相機1架及配件1套，價值人民幣2046.40元，據為已有。此后，袁伙同李用實驗經費購買“理光”牌照相機2架及配件2套；并以購買電器件的名義購買日產“夏普”牌6060型立體聲收錄機2臺，袁分得“理光”牌照相機及配件1套、“夏普”牌6060型立體聲收錄機1臺，共價值人民幣2423.34元。北京市中級人民法院二審審理后認為：袁使用的研制費是對方提供的資金，不是公共財產。袁某某與有關單位簽訂的委托技術開發(fā)合同，在當時的客觀條件下，盡管蓋了精研部的公章，實質上是袁個人與對方簽訂的合同；袁沒有貪污的故意；袁的行為對社會沒有危害性。原審法院把研制費當作公共財產，認定袁犯貪污罪，是不妥當?shù)摹＃ㄔ斍檎垍㈤啞兜湫鸵呻y刑事案例評析》，黃尊發(fā)、劉新重主編，中國檢察出版社1999年版第702－706頁，見附件）
尊敬的審判長、審判員：梁在任期間兢兢業(yè)業(yè)，開拓進取，為新興縣的通訊事業(yè)作出了貢獻，他承攬自來水公司的電腦網絡收費系統(tǒng)工程，也的確為新興縣城的千家萬戶辦了一件好事，但其作為政府機關所辦經濟實體的領導人，難免受“經商潮”的沖擊和經濟利益的驅動，其私人經商，違反了中央關于國家公務員不得經商及從事其他營利性經營活動的禁令，應當受到黨紀、政紀的處理。然而，梁并非“伸手長”的貪官，從本案的具體情況來看，梁并沒有把手伸向公款，只是拿了他應得的勞務報酬而已，用他自己的話來說，就是利用業(yè)余時間“炒更”，其行為，不屬于貪污之列，定梁貪污罪，違背貪污罪的立法本意，不符合貪污罪的犯罪構成。懇請合議庭法官綜合考慮上述情況，無罪釋放梁。
廣東廣強律師事務所
律師王思魯翁春輝
2001年7月27日
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