【內(nèi)容提要】《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》統(tǒng)一了建設(shè)工程施工合同案件的審理思路，規(guī)范了建設(shè)工程施工行為。但隨著建筑業(yè)的迅速發(fā)展，建設(shè)工程施工合同糾紛出現(xiàn)新的情況，司法解釋既有規(guī)定面臨新的挑戰(zhàn)。建設(shè)工程施工合同審判需要確立基本的審理原則，對實際施工人、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、表見代理、違約責(zé)任等疑難問題予以厘清，推動建筑市場的健康有序發(fā)展。
【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程施工合同/實際施工人/表見代理/建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
建設(shè)工程施工合同案件是民商事案件中專業(yè)性較強、事實認定較為復(fù)雜、審理期限較長、矛盾化解難度較大的一種案件類型，2005年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》)統(tǒng)一了建設(shè)工程施工合同糾紛案件的執(zhí)法尺度。但隨著建筑業(yè)的蓬勃發(fā)展以及經(jīng)濟、法律、政策的變化，建設(shè)工程施工領(lǐng)域出現(xiàn)了很多新情況，由此引發(fā)的建設(shè)工程施工合同糾紛也出現(xiàn)很多新問題，需要確立新的規(guī)則以回應(yīng)現(xiàn)實的需求。本文以江蘇省高級人民法院2010年至2014年2月份近5年來審結(jié)的500件①二審建設(shè)工程施工合同案件為分析樣本，分析建設(shè)工程施工合同案件反映的問題，探尋符合產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及法律邏輯的制度設(shè)計。
一、建設(shè)工程施工合同糾紛的基本特點
(一)合同無效情形比重不小
在審結(jié)的500件案件中，有150件案件合同被認定為無效，占全部案件總數(shù)的30％。合同無效的原因主要包括四類。1.違反招投標(biāo)程序?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》對建設(shè)工程提出了特別的要求，因違反招投標(biāo)程序被認定為無效的案件共39件，占無效合同案件的26％，包括必須招標(biāo)而未招標(biāo)、施工后補辦招投標(biāo)手續(xù)、②低于成本價中標(biāo)等情形。其中涉及黑白合同的有32件，占全部無效案件的21％，表現(xiàn)為備案的中標(biāo)合同、存檔的合同、③實際履行的合同、中標(biāo)通知書等相互之間不一致。2.違反資質(zhì)要求。包括沒有資質(zhì)、超越資質(zhì)和借用資質(zhì)等情況，因違反資質(zhì)要求被認定為無效的案件共54件，占無效合同案件的36％，其中借用資質(zhì)26件，無相應(yīng)資質(zhì)28件。3.違反許可證要求。包括欠缺建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證等情況，因違反規(guī)劃許可證要求被認定無效的案件共11件，占無效合同案件的7.3％。當(dāng)事人主張欠缺施工許可證導(dǎo)致合同無效的案件，法院均認定不影響合同的效力。4.轉(zhuǎn)包、違法分包情形。因轉(zhuǎn)包、違法分包被認定為無效的案件共60件，占無效合同案件的40％，其中轉(zhuǎn)包34件，違法分包26件。
(二)違約現(xiàn)象頻頻發(fā)生
由于建設(shè)工程施工時間跨度大、涉及環(huán)節(jié)多、利益影響大，任一中間過程的不注意都會引發(fā)違約風(fēng)險。實踐中建設(shè)工程施工合同案件均是圍繞違約責(zé)任而展開，包括發(fā)包人違約、承包人違約和雙方違約。涉及發(fā)包人違約的案件共439件，占全部案件的87.8％，包括逾期付款、克扣保證金、延期開工、擅自分包、不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)④等。其中以欠付工程款糾紛為主，共受理此類案件420件，占發(fā)包人違約糾紛的96％。承包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)和材差調(diào)整的案件分別為29件和23件，各自占發(fā)包人逾期付款案件數(shù)的7％和5.5％。涉及承包人違約的案件共158件，包括拖延工期、工程質(zhì)量存在瑕疵、擅自停工、透支工程款、擅自組織竣工驗收⑤等。其中逾期竣工共95件，占承包人違約糾紛的60％，工程質(zhì)量爭議43件，占27％。因工程修復(fù)產(chǎn)生的爭議共57件，涉及質(zhì)保金的40件，判決承擔(dān)保修責(zé)任的19件。承包人提出支付工程款請求時，發(fā)包人往往以逾期竣工、質(zhì)量不合格為抗辯或提起反訴，此類反訴案件共124件，占全部案件的24.8％。
(三)工程鑒定亂象較為普遍
建設(shè)工程施工合同案件事實認定較為復(fù)雜，往往需要借助工程鑒定對工程造價、工期、質(zhì)量、修復(fù)費用等予以確定。涉及工程司法鑒定案件共263件，占全部案件的52.6％，其中工程造價鑒定比重最大，共237件，占全部鑒定案件的90％。工程質(zhì)量鑒定27件、材料費或修復(fù)費用鑒定20件、工期鑒定3件。工程鑒定中不規(guī)范現(xiàn)象較多，當(dāng)事人對鑒定結(jié)論的證據(jù)效力爭議較大。表現(xiàn)為有的鑒定人缺乏相應(yīng)的鑒定資質(zhì)；有的鑒定人員不出庭接受質(zhì)證；有的鑒定沒有定額標(biāo)準(zhǔn)；⑥有的鑒定方法有誤；有的按定額價和市場價作兩套鑒定；⑦有的該由法院判斷的法律問題而由鑒定人決定，以鑒代審現(xiàn)象嚴(yán)重；⑧有的合同約定固定價又申請鑒定等等。
(四)實際施工人主張工程款情形較多
涉及實際施工人的案件共99件，占全部案件的20％，表現(xiàn)為轉(zhuǎn)包、違法分包等案件中實際施工人向發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人要求承擔(dān)工程欠款責(zé)任。實際施工人既包括施工企業(yè)，也包括沒有施工資質(zhì)的個人。有的屬于掛靠有施工資質(zhì)企業(yè)的項目部負責(zé)人，有的僅為施工隊或施工班組。
(五)違反誠實信用現(xiàn)象嚴(yán)重
建設(shè)工程施工合同履行中，當(dāng)事人往往背離誠實信用的基本原則，規(guī)避法律和合同的約定。其中涉及稅收的28件，包括承包人逃避納稅、虛開發(fā)票規(guī)避稅收、工程款回流等。涉及表見代理的10件，包括項目經(jīng)理私刻印章對外購買材料或借款、公司負責(zé)人隨意簽字承諾付款等。此外，實踐中還存在發(fā)包人與承包人協(xié)議以房抵工程款，使發(fā)包人的其他債權(quán)人的利益受到損害。發(fā)包人惡意拖欠工程款，引發(fā)農(nóng)民工集體討薪糾紛的共22件，占發(fā)包人欠付工程款案件的5.2％。
二、審理建設(shè)工程施工合同案件的基本原則
建設(shè)工程施工合同具有繼續(xù)性、組合性、專業(yè)性等特點，基于合同的本質(zhì)應(yīng)遵循私法自治的規(guī)律，同時由于受公法的規(guī)制以及對農(nóng)民工等弱勢群體的保護，又需對合同自由予以限制。因此，建設(shè)工程施工合同審判需要確立全新的審判理念，遵循獨特的審理原則。
(一)維護建筑市場秩序原則
建筑市場領(lǐng)域是一個高度管控的行業(yè)，《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》突出對建筑市場的監(jiān)管，法律文本中存在大量的強制性法律規(guī)定，《建筑法》中出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”、“不得”和“必須”表述的分別為63次、21次和11次，合計95次，涉及法律條文51條，占條文總數(shù)的比例分別為60％。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”、“不得”和“必須”表述的分別為46次、23次和16次，合計85次，涉及法律條文49條，占條文總數(shù)的比例分別為60％。這些強制性法律規(guī)定的目的在于維護建筑市場秩序，以確保建設(shè)工程質(zhì)量。在建設(shè)工程施工合同審判實踐中，維護建筑市場秩序是基本的原則，因此對于違反建筑市場經(jīng)濟秩序的強制性規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效。對于僅涉及建筑市場行政管理或者施工合同的履行行為，不影響建筑市場整體經(jīng)濟秩序的強制性規(guī)定，則不影響合同的效力。實踐中較為突出的問題是對于未取得“四證”，即建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、國有土地使用權(quán)證而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力如何認定？筆者認為，沒有建設(shè)工程施工批準(zhǔn)手續(xù)及建設(shè)工程規(guī)劃審批手續(xù)的，將被視為違法建筑，基于違法建筑而簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)宣告無效。關(guān)于建設(shè)工程施工許可證，根據(jù)《建筑法》第8條規(guī)定，申請該證需已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)，即建設(shè)工程施工合同在先，申領(lǐng)施工許可證在后，申領(lǐng)該證是建設(shè)單位單方的義務(wù)，是履行合同的前提條件，而非針對施工合同的效力設(shè)置，施工企業(yè)對此不負審查之責(zé)，故缺乏該證不影響施工合同的效力。⑨關(guān)于國有土地使用權(quán)證，系建設(shè)單位合法用地的標(biāo)志，但施工單位并無審查該證是否辦理的義務(wù)，缺乏該證不影響施工合同的效力。
(二)遵循工程規(guī)范與工程慣例原則
建設(shè)工程施工過程中除遵守法律、行政法規(guī)的規(guī)定外，還需符合通行的工程規(guī)范和習(xí)慣做法。建設(shè)工程施工合同案件審判中，如果法無明文規(guī)定時，即可參照適用。一是遵循建設(shè)部門的規(guī)定。在酷暑、暴雨、冰雹、大雪、臺風(fēng)等天氣影響下，建設(shè)部門會發(fā)布停工通知，對此可以作為認定工期順延的依據(jù)。關(guān)于材料價格下浮標(biāo)準(zhǔn)、材差浮動等，建設(shè)部門的規(guī)定亦可作為判斷的依據(jù)。二是合理處理材差。建設(shè)工程施工是一個時間跨度較長的過程，有的歷時數(shù)年，期間建筑材料價格可能變化較大，在約定固定價結(jié)算的情況下，當(dāng)事人要求調(diào)整工程價款的，應(yīng)否支持？筆者認為，考慮到建設(shè)工程施工實際履行情況，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超過了正常市場風(fēng)險范圍，合同對風(fēng)險負擔(dān)有約定的，按照約定。沒有約定或約定不明的，可依據(jù)施工行為地的政策規(guī)定和施工的實際情況，在市場風(fēng)險范圍和幅度之外酌情調(diào)整，以實現(xiàn)發(fā)包人與承包人之間的利益均衡。⑩三是合理認定定額外費用。對于開辦費，有的地方定額中沒有涉及，是否作為工程造價外計取的費用，應(yīng)看合同有否約定或雙方是否確認為依據(jù)。關(guān)于工期和質(zhì)量獎罰約定，如合同中約定工期提前或拖延的，或工程質(zhì)量達到某項獎勵等級的，按照工程造價的一定比例予以獎懲，對此可以比照違約金條款處理。關(guān)于承包人主張配合費的，在合同沒有約定的情況下，由于屬于發(fā)包人因另行發(fā)包中交叉施工、施工協(xié)調(diào)等原因而支付給總承包人的補償費用，可予支持。(11)
(三)法律判斷與專業(yè)判斷相結(jié)合原則
建設(shè)工程施工合同案件審判是一個高度專業(yè)化的領(lǐng)域，既需要工程的專業(yè)知識，也需要法律的專業(yè)判斷，應(yīng)將法律判斷和專業(yè)判斷有機結(jié)合起來。
一是合理認定黑白合同?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第21條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。對實質(zhì)性內(nèi)容不一致的判斷要以工程實踐為依據(jù)，以法律合理性判斷為準(zhǔn)則，主要包括工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等的變更。對于因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整、工程量的大幅縮減(12)等原因，承發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等書面形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等的，不應(yīng)認定為《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人與中標(biāo)人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
二是合理運用工程鑒定。鑒定是審理建設(shè)工程施工合同案件比較重要但卻非常繁瑣的工作，對于案件處理結(jié)果具有實質(zhì)性的影響。承辦法官、合議庭對鑒定應(yīng)當(dāng)掌握主動權(quán)，全程跟蹤和參與鑒定的全過程，加強與鑒定機構(gòu)、鑒定人員的溝通交流，及時解決鑒定中的各種問題。在工程造價鑒定啟動前，承辦法官、合議庭應(yīng)當(dāng)對鑒定有明確清晰的思路。在結(jié)算方式有約定，但當(dāng)事人對約定的結(jié)算方式理解上有爭議時，承辦法官、合議庭應(yīng)審查按何種理解進行認定，在此基礎(chǔ)上與鑒定人溝通，確定鑒定范圍、鑒定原則、鑒定方法后方可啟動委托鑒定程序。當(dāng)事人對工程造價鑒定按約定結(jié)算還是按實結(jié)算存在爭議時，承辦法官、合議庭應(yīng)首先確定工程造價的結(jié)算方法后方可啟動鑒定。
三是靈活運用專家輔助人?！睹袷略V訟法》第79條規(guī)定，當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。該條確立了專家輔助人制度，該制度在建設(shè)工程領(lǐng)域顯得更為必要。對于建設(shè)工程的專業(yè)知識，除當(dāng)事人申請外，法院可以就專業(yè)問題咨詢相關(guān)專家的意見，以保證裁判的技術(shù)妥當(dāng)性。
(四)利益衡平原則
建設(shè)工程施工合同指向的標(biāo)的物利益巨大，發(fā)包人投入了土地、資金等要素，承包人投入了資金、原材料、人力等要素，承發(fā)包雙方均將建設(shè)工程作為未來收入的主要保障，信賴和協(xié)作是施工合同的主要特征。(13)建設(shè)工程合同是有關(guān)風(fēng)險的事先安排，(14)在履行中可能出現(xiàn)合同訂立時不可預(yù)見的情況，英美法以相當(dāng)多衡平法則處理建設(shè)工程合同爭議。(15)我國法院審理建設(shè)工程施工合同案件，需要立足施工行業(yè)特點，綜合運用公平、誠實信用等民法基本原則，實現(xiàn)誠實信用原則的內(nèi)容控制、限制、補充及調(diào)整等四種功能，(16)維持建設(shè)工程合同中所約定的一定工作及報酬對價關(guān)系，(17)合理分配承發(fā)包雙方的風(fēng)險。即使在工程一方違約的情形下，他方也負有積極作為的義務(wù)以防止損失的不當(dāng)擴大。(18)
一是要處理好“合同嚴(yán)守”與“合理平衡承發(fā)包雙方利益”的關(guān)系。一般而言，合同約定了固定價結(jié)算，系雙方對自身風(fēng)險的預(yù)判，應(yīng)按固定價結(jié)算。但考慮到建設(shè)工程合同系繼續(xù)性合同，時間跨度較大，合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化、(19)設(shè)計變更、工程量增加(20)導(dǎo)致工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化，簽訂合同時的預(yù)見性與現(xiàn)實可能完全不同，如仍按原合同結(jié)算工程價款，勢必導(dǎo)致施工人承擔(dān)巨額虧損，對施工人顯失公平，因此允許對合同價款予以調(diào)整。關(guān)于調(diào)整的幅度。有約定的按照約定處理，沒有約定的，應(yīng)考慮到建筑市場的利潤率、合同的約定、招投標(biāo)等情形綜合確定，不使利益過于失衡。(21)
二是合理調(diào)整違約金。發(fā)包人逾期支付工程款的，合同明確約定承包人可以同時主張逾期付款違約金和利息的，依照其約定。但發(fā)包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失請求予以適當(dāng)減少的，可予支持。合同沒有約定或約定不明的，對承包人的主張，一般不予同時支持，但承包人有證據(jù)證明不足以彌補其實際損失的除外。
三是合同相對性的突破與堅持?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第26條第2款突破了合同相對性，規(guī)定實際施工人可以向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起訴訟。但合同相對性的突破不應(yīng)任意擴大，應(yīng)限制在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
三、建設(shè)工程施工合同審判實踐面臨的新問題
《建設(shè)工程司法解釋》施行后，建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域新情況不斷涌現(xiàn)，既有的規(guī)定存在疏漏需要完善，很多新情況缺乏相應(yīng)的規(guī)則予以指導(dǎo)。由此，建設(shè)工程施工合同審判面臨新的挑戰(zhàn)和機遇。
(一)關(guān)于合同無效但工程驗收合格的處理
《建設(shè)工程司法解釋》第2條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。該規(guī)定主要考慮建設(shè)工程的特殊性，雖然合同無效，但施工人的勞力和建筑材料已經(jīng)物化在建筑工程中，(22)承包人還是可以依據(jù)合同約定主張工程價款。關(guān)于該條的理解實踐中有疑問的是：建設(shè)工程施工合同無效，承包人對參照合同約定結(jié)算或者按實結(jié)算是否享有選擇權(quán)，發(fā)包人是否有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款？對此，存在兩種觀點。第一種意見認為，《建設(shè)工程司法解釋》第2條實際上賦予承包人對工程價款結(jié)算方式以選擇權(quán)，即承包人可以主張參照合同約定的結(jié)算方式進行結(jié)算，也可以主張按實結(jié)算，并沒有給予發(fā)包人選擇按合同約定價款結(jié)算的權(quán)利。建設(shè)工程施工合同無效后，關(guān)于雙方如何結(jié)算的問題，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第58條的規(guī)定“合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償”。第二種意見認為，按照《建設(shè)工程司法解釋》第2條規(guī)定的精神，對于經(jīng)驗收合格的工程，合同認定無效后，承包人可以請求按照合同約定支付工程款，發(fā)包人同樣可以請求按合同約定支付工程款，無論發(fā)包人或承包人選擇與否，均應(yīng)參照合同約定支付工程款，除非雙方另行協(xié)商一致按實結(jié)算。
筆者認為，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。理由如下。第一，《建設(shè)工程司法解釋》第2條規(guī)定的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標(biāo)準(zhǔn)進行結(jié)算的權(quán)利，而是建設(shè)工程合同無效但經(jīng)竣工驗收合格時的折價補償原則，即“參照合同約定支付工程價款”。(23)第二，從該條的文義內(nèi)容來看，承包人請求參照合同約定支付工程價款的表述形式，只是在文字表述上以承包人的名義出現(xiàn)而已，不具有其他內(nèi)涵，不是賦予承包人進行選擇的權(quán)利。第三，賦予發(fā)包人有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款的權(quán)利，是平等保護合同雙方當(dāng)事人的需要。
(二)關(guān)于實際施工人問題
《建設(shè)工程司法解釋》第26條第2款規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。本條規(guī)定系為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益而作出的特別規(guī)定。(24)由于該條規(guī)定突破了合同性原則，在司法適用上面臨很多難題。
1.實際施工人的界定?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》中的實際施工人指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。(25)對于施工隊、班組能否認定為實際施工人？筆者認為，對于實際施工人的認定應(yīng)看其是否屬于轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的簽約主體，屬于施工企業(yè)內(nèi)部職工或者不具有合同主體身份的施工隊、班組成員的，不能認定為實際施工人，也不能基此身份享有法律上的權(quán)利。對于層層轉(zhuǎn)包情形是否存在多個實際施工人？筆者認為，從實際施工人制度設(shè)立的目的在于保護農(nóng)民工的利益，因此只有實際投入資金、材料和勞力等從事工程施工的最后手的承包人才屬于實際施工人，對于中間環(huán)節(jié)的違法轉(zhuǎn)包人不能認定為實際施工人。(26)
2.未追加當(dāng)事人的處理?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第25條規(guī)定，因工程質(zhì)量爭議發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。第26條規(guī)定實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利時，可以追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為當(dāng)事人。實踐中常見實際施工人以與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告提起訴訟不追加發(fā)包人，發(fā)包人以承包人為被告提起另案訴訟不追加實際施工人，兩案的受理時間、受理法院、審理思路、審理方式不同，案件的處理結(jié)果之間往往存在沖突，引發(fā)當(dāng)事人矛盾激化。為查清案件事實，避免上下手之間結(jié)算結(jié)果的矛盾，筆者認為，無論在哪一手結(jié)算時，宜將相關(guān)的主體追加為當(dāng)事人，以完整地查清事實。當(dāng)事人不追加的，法院可向當(dāng)事人釋明。
3.發(fā)包人欠付工程款責(zé)任的承擔(dān)?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第26條第2款賦予實際施工人向發(fā)包方主張欠付工程款責(zé)任的權(quán)利。但如果發(fā)包方與承包人就工程款問題尚未結(jié)算時，如何判令發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任？實踐中出現(xiàn)該規(guī)定有被濫用的現(xiàn)象，實際施工人在起訴上一手承包人結(jié)算工程款時，一般都將發(fā)包人作為共同被告訴至法院，而法院往往不分情形支持實際施工人的訴請，判決發(fā)包人與承包人連帶承擔(dān)償付工程款的責(zé)任。(27)筆者認為，在審理涉及實際施工人工程款糾紛時，原則上仍應(yīng)首先堅持合同相對性，由與實際施工人有合同關(guān)系的上一手承包人給付工程款。如發(fā)包人與承包人就工程款已經(jīng)或者可以結(jié)算清楚，欠付工程款范圍明確，方可依法判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)給付責(zé)任。
4.層層轉(zhuǎn)包中轉(zhuǎn)包人的責(zé)任。在層層轉(zhuǎn)包中，實際施工人要求所有轉(zhuǎn)包人均承擔(dān)責(zé)任，對此應(yīng)否支持存在兩種觀點：第一種觀點認為，因建設(shè)工程施工合同無效，所有轉(zhuǎn)包人基于違法行為承擔(dān)連帶責(zé)任；第二種觀點認為，第一手轉(zhuǎn)包人僅在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。筆者認為，第一手轉(zhuǎn)包人僅應(yīng)承擔(dān)欠付責(zé)任，理由如下。(1)實際施工人不能因無效合同而受益。如果合同有效，實際施工人僅能向最后手的轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利。在合同無效的情況下，有過錯的實際施工人不能享受比合同有效時更多的利益，僅應(yīng)就第一手轉(zhuǎn)包人尚欠的工程款主張權(quán)利。(2)《建設(shè)工程司法解釋》第4條規(guī)定，法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。因此，轉(zhuǎn)包人已因轉(zhuǎn)包行為受到法律的制裁。(3)從法理上講，轉(zhuǎn)包合同無效，轉(zhuǎn)包人承擔(dān)無效合同的責(zé)任，無效合同的責(zé)任不應(yīng)超過合同有效應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
(三)關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題
《合同法》第286條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。該條規(guī)定了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但對其性質(zhì)和效力缺乏進一步的規(guī)范，導(dǎo)致司法適用上出現(xiàn)困難。
1.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)。關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，理論上存在留置權(quán)、優(yōu)先權(quán)和法定抵押權(quán)之爭。由于該權(quán)利的客體是建設(shè)工程，屬于不動產(chǎn)，因此不應(yīng)認定為留置權(quán)。有學(xué)者從立法背景和立法過程的考察，認為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)性質(zhì)上屬于法定抵押權(quán)。(28)從域外立法看，各地對其性質(zhì)認定也不統(tǒng)一?！兜聡穹ǖ洹返?48條第1款(29)規(guī)定了建設(shè)工程的承攬人因自己的報酬債權(quán)而享有在定作人的建筑土地上給予保全抵押的請求權(quán)，此項抵押權(quán)隨登入土地登記薄始告成立。(30)而《日本民法典》第303條和第327條(31)規(guī)定了不動產(chǎn)工程的先取特權(quán)，具有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。我國臺灣地區(qū)民法第513條(32)規(guī)定了承攬人的法定抵押權(quán)，規(guī)定承攬人的抵押權(quán)須經(jīng)登記，始生效力。(33)
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